CE - 25000-23-42-000-2016-04535-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO En el asunto objeto de estudio, es claro que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, la especial situación de desprotección en la que se encuentra, producto de una desvinculación que desbordó los límites de la razonabilidad y la discrecionalidad, obligan a que el juez constitucional intervenga de manera transitoria, con el fin de brindar un remedio constitucional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA

DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES / PRESUNCIÓN DE

DISCRIMINACIÓN POR SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA DEL TRABAJADOR POR ENFERMEDAD La Sala encuentra que el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró los derechos fundamentales de la [Actora], pues desatendió la especial protección constitucional que se debe brindar a las mujeres con estabilidad laboral reforzada, lo que se ha desarrollado en la Ley 361 de 1997, y ha sido protegido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Bajo este supuesto recae sobre la accionante una presunción de discriminación en razón de su limitación en la salud,

la cual no fue desvirtuada por la accionada en el curso del trámite tutela, pues como se puede apreciar en las pruebas que obran en el expediente, era conocedora del accidente que se presentó en su lugar de trabajo en el mes de diciembre de 2015, momento en el que se empezó a generar un progresivo deterioro en la salud de la actora. (…) Las recomendaciones médicas fueron dadas a conocer al empleador (folio 115 del cuaderno anexo), desde el primer momento en el que recibió atención médica la actora. No obstante, mediante Resolución No. 2426 de 13 de mayo de 2016, el Ministerio de Relaciones Exteriores decidió declarar la insubsistencia del cargo que venía ocupando (auxiliar de misión diplomática). Como se puede observar, el lapso transcurrido entre el accidente que le generó las afecciones a la salud y la fecha de expedición del acto administrativo de insubsistencia, no superó los seis (6) meses, lo que lleva al juez constitucional a presumir que la desvinculación obedeció a esa circunstancia, por lo que fue una decisión abiertamente discriminatoria. DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER / CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER – Hace parte del bloque de constitucionalidad / PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER / ENFOQUE DIFERENCIAL DE GÉNERO Esta Sala rechaza cualquier tipo de discriminación por razones de género, lo cual se puede advertir en el caso objeto de estudio en el que la accionante se encontraba en situación de indefensión, la que no fue adecuadamente ponderada

por el Ministerio de Relaciones Exteriores al momento de declarar la insubsistencia del cargo de servicios generales que venía desempeñando, pues téngase en cuenta que desde que acaeció el suceso y la fecha del acto que declaró la insubsistencia, se reitera, tan solo transcurrieron aproximadamente seis (6) meses, lo que hace presumir que la finalización del vínculo reglamentario obedeció a la merma que pudo tener la actora en el ejercicio de sus funciones en un cargo en el que desempeñaba oficios varios, entre ellos, labores de cocina. Esa forma de discriminación, como lo establece el preámbulo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra mujer (CEDAW), instrumento internacional que hace parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad, viola el principio de igualdad y el respeto de la dignidad humana, lo que obliga a las autoridades a abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer (art. 2-b). La mencionada protección, como se indicó, se otorgará como mecanismo transitorio por no existir certeza del grado de discapacidad de la actora, a fin de que sea el juez ordinario quien determine la legalidad del acto administrativo dictado por la entidad demandada, así como lo relativo al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la accionante, y lo que refiere a las contribuciones parafiscales, asuntos de naturaleza legal que no le corresponde resolver al juez constitucional. Esta protección se mantendrá vigente por el término que la autoridad utilice para decidir de fondo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04535-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA ROJAS MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN C

1 La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la demandante, contra la sentencia dictada de 11 de octubre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado. En dicha decisión se resolvió: “1º. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora SANDRA MILENA ROJAS MUÑOZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.288.392, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora indica que estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 29 de junio de 2009 y el 11 de noviembre de 2012, como auxiliar administrativo 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

07PA en la sede de la embajada en Colombia ante el gobierno de los Estados Unidos de América. Así mismo, desde el 13 de junio de 2013 al 28 de julio de

2016, se desempeñó como auxiliar de misión diplomática código 4850 grado 18 de la planta personal del despacho de Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Misión Permanente de Colombia ante la OEA. Señala que aunque en la Resolución No. 5360 de 10 de septiembre de 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores estableció un horario laboral de 8 horas diarias, trabajaba desde las 6:00 A.M. hasta aproximadamente las 11:00 P.M., y que ejercía funciones diferentes a las descritas en el certificado GAPT-1688 de 16 de julio de 2016. Refiere que antes del 11 de diciembre de 2015 no presentó molestias en su salud, fecha en la cual mientras se encontraba cocinando en su lugar de trabajo, presentó un accidente ocasionado por los elementos de elevado peso que utilizó, por lo que fue trasladada al Hospital Memorial Sibley E.E.U.U. donde le determinaron una distención lumbosacra y leve escoliosis lumbar levoconvexa. Aduce que posteriormente le practicaron exámenes médicos que arrojaron como resultado la aparición de dos hernias discales a nivel de la columna lumbar y sacra, originadas, a su juicio, por los esfuerzos excesivos en el desempeño de sus funciones, específicamente, la relatada en precedencia. Expone que el 19 de enero de 2016, continuó con las molestias lo que la llevó a solicitar una cita médica en donde se le formularon medicamentos para el dolor, pero fue necesario acudir nuevamente el 26 del mismo mes y año, razón por la

que fue remitida a urgencias para la práctica de resonancias magnéticas. Afirma que el 1 de febrero de 2016 como resultado de las resonancias magnéticas, le diagnosticaron extrusión paracentral grande a la altura L5-S1 y que luego de ello, fue incapacitada hasta el 14 de marzo de esa misma anualidad. Asegura que el 12 de febrero de 2016 reportó el accidente laboral ante la empleada en salud ocupacional de la Cancillería. Por medio de oficio GBDPC16017417 de 26 de febrero de 2016, el director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores envió a la mencionada ARL la documentación que soportaba el accidente de trabajo. Asevera que acudió a médicos especialistas quienes le realizaron tratamientos y expidieron recomendaciones médicas. Agrega que el 14 de marzo de 2016, cuando se reintegró a sus labores y pese a haber informado de lo anterior, continuó sus funciones con la rutina extenuante que realizaba desde antes del accidente, por lo que el 28 de marzo presentó petición ante la autoridad accionada con el fin de que se diera cumplimiento a las recomendaciones médicas reportadas, solicitud que luego fue remitida al embajador. Relata que la ARL Colmena a través de oficio RSADE-193116 de 26 de febrero de 2016, catalogó el accidente de origen común. Ante la inconformidad presentada por la actora, el 12 de julio de ese mismo año la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez modificó la decisión en el sentido de catalogar el suceso como laboral.

Finalmente, sostiene que por medio de la Resolución Nº 2426 de 13 de mayo de 2016, la Ministra de Relaciones Exteriores declaró insubsistente su nombramiento, con constancia de ejecutoria el 29 de mayo de 2016, acto administrativo en el que se precisó que la dejación del cargo sería a partir del 28 de julio de 2016.

2. Fundamentos de la acción La demandante en su escrito de tutela alegó que el actuar de la accionada fue injusto y discriminatorio, al considerar que para el momento de su desvinculación se encontraba en situación de debilidad manifiesta, lo que a su juicio, vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. TUTELAR EL AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, AL MÍNIMO VITAL, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, AL DEBIDO PROCESO Y A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, de SANDRA MILENA ROJAS MUÑOZ, con C.C. No. 36.288.392 de Pitalito (Huila), DE MANERA DIRECTA Y EN FORMA DEFINITIVA COMO EL MECANISMO MAS EFICAZ E

IDÓNEO DE DAR PROTECCIÓN A SUS DERECHOS FUNDAMENTALES

CONCULCADOS POR EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,

representado por la MINISTRA Dra. MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUELLAR, con la expedición de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento con carácter ordinario, en el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática, Código 4850 Grado 18 de la Planta de Personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares con sede en Washington, Resolución 2426 del 13 de mayo de 2016, acto administrativo que cobró ejecutoria el 29 de mayo de 2016 y para el cual había sido nombrada mediante Resolución 3590 del 31 de julio de 2013. SEGUNDA. ORDENAR AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, POR INTERMEDIO DE LA MINISTRA Dra. MARÍA ÁNGELA HOLGUIN CUELLAR o quien haga sus veces, REVOCAR EN (sic) INTEGRIDAD Y DEJAR SIN NINGÚN VALOR NI EFECTO DE MANERA Y EN FORMA DEFINITIVA LA RESOLUCIÓN No. 2426 del 13 de Mayo de 2016, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi representada con carácter ordinario en el Cargo de: Auxiliar de Misión Diplomática, Código 4850, grado 18 de la Planta de Personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estado Americanos OEA, con sede en Washington, Estados Unidos de América (…).

TERCERA. ORDENAR AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES POR

INTERMEDIO DE LA MINISTRA Dra. MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUELLAR, o

quien haga sus veces, EL REINTEGRO DE MANERA DIRECTA Y EN FORMA DEFINITIVA de SANDRA MILENA ROJAS MUÑOZ, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, AL CARGO QUE DESEMPEÑABA hasta antes de producirse SU DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA o, a otro DE IGUAL O SUPERIOR CATEGORIA, donde pueda desarrollar funciones al alcance de su limitación, teniendo presente su estado de salud y las restricciones médicas respectivas, sin que se desmejore su entorno laboral y la educación que venían recibiendo sus hijos, habida cuenta que desde hace 7 años, 2009, reside en los Estados Unidos. CUARTA. Una vez se produzca el Reintegro, SE ORDENE Y TRAMITE NUEVAMENTE SU AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, para que continúe su atención y tratamiento médico que con premura requiere e igualmente se ordene restituir la cobertura y protección de sus dos hijos CRISTIAN

CAMILO Y ANGIE DANIELA ROJAS MUÑOZ.

QUINTA. ORDENAR EL PAGO CON EFECTO RETROACTIVO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR desde el momento en que fue declarada insubsistente hasta la fecha en que sea nuevamente reintegrada. SEXTA. ORDENAR AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES POR INTERMEDIO DE LA MINISTRA Dra. MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUELLAR o quien haga sus veces, abstenerse de continuar vulnerando los derechos fundamentales amparados de la funcionaria y hacerle saber que en el caso de no acatarse lo ordenado, se dé cumplimiento a las sanciones que por

desconocimiento del fallo de tutela establecen los artículos 36, 53 y siguientes del Decreto 2591 de 1991. SÉPTIMA. ORDENAR AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, POR INTERMEDIO DE LA MINISTRA Dra. MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUELLAR o quien haga sus veces, RECONOZCA y PAGUE A LA Sra. SANDRA MILENA ROJAS MUÑOZ, LA SANCIÓN establecida por el artículo 26 de la ley 361 de 1997, por estar incursa la administración pública en conducta discriminatoria al desvincular de su planta de personal a una funcionaria con discapacidad, encontrándose en condiciones de vulnerabilidad, inferioridad y debilidad manifiestas”.

4. Pruebas relevantes - Copia de la Resolución No. 3590 de 13 de junio de 2013 proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la cual se hizo el nombramiento de carácter ordinario de la actora en el cargo de auxiliar de misión diplomática, código 4850, grado 18 (folio 35 del cuaderno anexo). - Copia de la historia clínica de la actora (folios 46 a 105 del cuaderno anexo). - Copia del dictamen de origen de la enfermedad padecida por la actora emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (folio 131 y reverso del expediente anexo). - Copia de la Resolución No. 2426 de 13 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la accionante (folio 158 del cuaderno anexo).

• Copia de atención médica el 11 de diciembre de 2015 – fecha accidente laboral” en el Sibley Memorial Hospital (folios 51 a 54 del cuaderno anexo). - Copia de atención médica el 26 de enero de 2016 en el Sibley Memorial Hospital – el médico tratante diagnosticó ciática a causa de enfermedad degenerativa de los discos- (folios 62 a 66 del cuaderno anexo). - Copia de resonancia magnética de la columna lumbar de 1 de febrero de 2016 (folios 73 y 74 del cuaderno anexo). - Copia del informe de accidente de trabajo de la ARL Colmena (folios 78 a 80 de cuaderno anexo). - Copia de las restricciones médicas de 3 de marzo de 2016 (folio 99 del cuaderno anexo). - Copia de diagnóstico y recomendación de cirugía por el médico tratante del 15 de marzo de 2016 (folio 101 del cuaderno anexo). - Copia de derecho de petición de la actora para solicitar el cumplimiento de las recomendaciones médicas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 103 y 104 del cuaderno anexo). - Respuesta a petición del 6 de abril de 2016 por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 114 y 115 de cuaderno anexo).

5. Oposición Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores La jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, Claudia Liliana Perdomo Estrada, informa que el embajador Andrés González Díaz socorrió a la actora el día del accidente (11 de diciembre de 2015),

por lo que dio acompañamiento médico y puso a disposición de la accionante 1000 dólares para sus gastos médicos. Igualmente, señaló que pagó 1300 dólares de otros gastos médicos, con el fin de no afectar la póliza de salud de la señora Sandra Milena, ni con la demora en el reembolso del seguro médico. Aduce que una vez la actora se reintegró a sus labores se le hicieron reclamos de manera respetuosa, como suele ocurrir en cualquier relación laboral, contrario a lo señalado por la actora, pues en ningún momento dio trato inhumano ni una carga laboral exagerada. Finalmente, afirma que la declaración de insubsistencia de su cargo no obedece a los problemas de salud y, que por el contrario, hubo trato cordial con la actora. Indica que incluso previamente la accionante tuvo un accidente en su motocicleta.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por medio de sentencia de 11 de octubre de 2016, declaró improcedente la acción por considerar que la accionante está cuestionando un acto administrativo que es susceptible de impugnar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar la protección de sus derechos e incluso pedir medidas cautelares.

Adujo que no está demostrado que el acto acusado sea arbitrario, pues su nombramiento es de carácter ordinario, es decir, de libre nombramiento y remoción como lo establece el artículo 5º del Decreto 2400 de 1968. A lo anterior, se suma que no sustentó las afirmaciones de discriminación, trato inhumano y

carga excesiva que alega, contrario a la parte accionada, la cual se opuso a tales argumentos aportando elementos de convicción. Finalmente, consideró que tampoco se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la activación de la tutela como mecanismo transitorio de protección.

7. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 de Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la decisión del a quo, la cual sustenta con los siguientes argumentos: Aduce que se enteró del extravío del expediente original de la solicitud de tutela, lo que es imputable a la negligencia e irresponsabilidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pérdida que le ocasiona un gravísimo daño, pues requiere uno de los documentos originales para ejercer su defensa. En ese mismo sentido, que la sentencia de primera instancia incumplió con los términos establecidos para proferir el fallo de primera instancia, lo que hace más gravosa su situación.

Refiere que es madre cabeza de familia con dos hijos, uno de ellos menor de edad y que su salud disminuida por el accidente laboral, son circunstancias ineludibles que la afectan emocional, moral y económicamente, ante la imposibilidad de continuar cubriendo los gastos de vivienda, alimentación, vestuario educación y su salud. Por lo anterior, estima que es imperiosa la necesidad de recuperar el único medio económico de subsistencia, su salario dejado de percibir, lo que conlleva la imposibilidad de asumir en tiempo y dinero una demanda ordinaria, la cual sería tardía e inocua frente a la magnitud del daño inminente y progresivo que está

sufriendo su salud. Señala que la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación como requisito de procedibilidad requiere por lo menos dos meses, de forma que el término de 4 meses contados desde el 29 de mayo de 2016, cuando cobró ejecutoria la resolución de insubsistencia, se cumplieron el 29 de septiembre de 2016, lo que hacía imposible presentar la acción ordinaria, sin contar con los medios económicos para el efecto, puesto que sus prestaciones sociales se las pagaron hasta el 6 de octubre de 2016. Solicita el amparo constitucional de forma definitiva, pues en el caso en concreto se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales y la existencia de un perjuicio irremediable. Afirma que el funcionario judicial de primera instancia se apartó de cumplir el mandato legal de garantizar el pleno goce de su derecho y que se fundó en apreciaciones subjetivas de los accionados, las cuales son contrarias a la verdad. Indica que se omitió el análisis de los argumentos acerca de la falta de solidaridad y discriminación por parte de la autoridad accionada y que los fundamentos fácticos y jurídicos del caso son suficientes para la protección y garantía de la estabilidad laboral reforzada de la que goza, pues independientemente de su tipo de vinculación, el despido obedeció única y exclusivamente a su discapacidad, circunstancia que la pone en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Por último, advierte que la resolución que la declaró insubsistente es arbitraria, dado que la discrecionalidad de la autoridad accionada no podía desconocer los derechos fundamentales, ni la garantía constitucional a no ser discriminada, ni

mucho menos el fuero de estabilidad, pues hacerlo constituye un palmario abuso del derecho, con ostensible extralimitación de su potestad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” al declarar improcedente la acción por encontrar que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial o, si por el contrario, debió definirse si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró los derechos fundamentales de la actora a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la igualdad, a la equidad, a la dignidad humana, al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada derivada de su condición física, al declarar la insubsistencia del cargo y no solicitar la autorización de la oficina de trabajo para tal fin.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso de este mecanismo constitucional, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un 2 perjuicio irremediable. En la sentencia SU-394 de 2016 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable de la siguiente manera:

“(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha expuesto el carácter

residual y excepcional de la tutela, por lo que no es en principio, el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, la 3 4 sentencia T-514 de 2003 , reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 5 2011 , dijo lo siguiente: 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 5 de 6 marzo de 2014 , consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues no basta con invocarlo, sino que tal daño sea demostrado y el mismo no provenga de una acción legítima

de la autoridad contra quien se interpone la acción. Ahora bien, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a petición del interesado debidamente sustentada, en el respectivo medio de control, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El capítulo XI del CPACA ha dispuesto de las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar, en primer término, tal medio en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Tales medidas cautelares según el artículo 230, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta violatoria o que conlleve amenaza; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa y iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normativa contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, este

procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o solicitud por separado a la misma, por el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Asimismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá acreditarse la existencia de los mismos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite del artículo 233. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de marzo de

2014. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación No. 25000-23-42-000-2013-06871-01.

4. Procedencia de la acción de tutela para solicitar reintegro laboral La acción de tutela no es en principio el mecanismo adecuado para debatir controversias laborales, pues para el efecto, existen las acciones judiciales específicas de la jurisdicción ordinaria laboral y de lo contencioso administrativo, según corresponda. No obstante, cuando se trate de personas en circunstancias de debilidad manifiesta y que las pretensiones de la acción constitucional estén dirigidas a garantizar el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “la jurisprudencia de la Corte también ha reconocido que la acción de tutela

procede como mecanismo de protección de manera excepcional, en los casos en que el accionante se encuentra en una condición de debilidad manifiesta o sea un sujeto protegido por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, es decir, en los casos de mujeres en estado de embarazo, de trabajadores con fuero sindical y de personas que se encuentren incapacitadas para trabajar por su estado de salud o 7 que tengan limitaciones físicas (…) proviene de la necesidad de un mecanismo célere y expedito para dirimir esta clase de conflictos cuando el afectado es un sujeto que amerite la estabilidad laboral reforzada, (…). Ante tales eventos, la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias particulares del actor para cada caso 8 concreto ”. Así las cosas, la acción de tutela en supuestos en los que se logre demostrar que se trata de un caso en el que se busca proteger la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de debilidad manifiesta que hayan sido desvinculadas sin la autorización del Ministerio del Trabajo, s