CE-25000-23-42-000-2016-04661-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[E]l 19 de febrero del presente año la señora [E.J.A.C.], directora de procesos judiciales y administrativos de Fiduprevisora S.A., señaló que una vez allegadas las siete resoluciones emitidas por la representante del patrimonio autónomo Panflota que reconocen y ordenan el pago de bonos pensionales y al no contar con el presupuesto necesario, requirió mediante Oficio núm. (...) a la Federación Nacional de Cafeteros el traslado de los recursos asignados. Por lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta. (...) Así las cosas, a pesar de que el ordinal cuarto ordenó a la fiducia La Previsora S.A. transferir los dineros al fondo de pensión correspondiente, esta Subsección encuentra que la sancionada ejecutó las gestiones pertinentes para llevar a cabo lo ordenado, por cuanto al no disponer de los recursos necesarios solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros el traslado del respectivo dinero y en esa medida, quedó supeditada a la respuesta que emita dicha federación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04661-02(AC)A

Actor: ALBERTO ALDANA MÁRQUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 09 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES El señor Orlando Neusa Forero, en representación de los señores Alberto Aldana Márquez, José Fernando Díaz Lasso, Nelson Hernández Bolívar, Jairo Alberto Marulanda Rivera, José Eli Murillo Martínez, Álvaro Piza Amón y Juan Daniel Silva Romero, interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Sociedad de Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación, y de Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del patrimonio autónomo Panflota. Dicha acción se promovió por la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con el derecho al mínimo vital y a la seguridad social, por no haberse incluido dentro del cálculo actuarial desarrollado en el proceso liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. los recursos correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones

durante el tiempo para el cual se desempeñaron como trabajadores en la citada compañía. En esa medida, el 18 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F tuteló los derechos fundamentales invocados. De igual forma, ordenó a quien ejerza como mandatario con representación del patrimonio autónomo Panflota, abrir actuación administrativa en un plazo no mayor a un mes para determinar el tiempo laborado por los ex trabajadores, establecer en el término de tres meses el cálculo actuarial del bono pensional de cada uno de los accionantes y enviar dicha información a Fiduprevisora S.A. para que transfiera al fondo de pensiones que según corresponda el valor actualizado de los aportes a que haya lugar. El 29 de septiembre de 2017 el apoderado de la parte accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes decretadas en el fallo de tutela proferido por el tribunal precitado. Para el efecto, afirmó que Asesores en Derecho S.A.S. no expidió el bono pensional por cuanto ordenó a Fiduprevisora S.A. que llevará acabo dicho procedimiento. Por consecuente, indicó que han transcurrido once meses sin que la mandataria liquide el título pensional. Adicionalmente, sostuvo que hasta a la fecha no han realizado el pago a los fondos de pensiones al que se encuentra afiliado cada accionante. Por lo anterior, solicitó sancionar a los responsables del incumplimiento del fallo de tutela y a su vez exigir la transferencia de los dineros liquidados del bono

pensional a las entidades correspondientes (ff.1-17). DECISIÓN CONSULTADA El 09 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, sancionó por desacato a la doctora Sandra Gómez Arias, Presidente de la Fiduprevisora S.A., con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 18 de octubre de 2016 (ff. 72-78). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su

contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela.

Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el

incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 18 de octubre de 2016, dispuso lo siguiente: “…Segundo. Ordenar a la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada, o el patrimonio autónomo PANFLOTA,

que, en un plazo razonable que no exceda de un (1) mes, abra actuación administrativa, tendiente a establecer el tiempo laborado por cada uno de los accionantes. Tercero. Ordenar al director de la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, que proceda analizar la situación particular de cada uno de los accionantes, como ex trabajadores de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante - liquidada, y establezca en un plazo que no podrá exceder a los tres (3) meses, el cálculo actuarial del bono pensional que corresponda en cada caso. Cuarto. Establecido el cálculo actuarial del bono pensional a que tuvieran derecho los accionantes, la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA administrado por la FIDUPREVISORA S.A., dicha información, con el fin de que esa entidad transfiera el valor actualizado de los aportes a que haya lugar a COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN o al fondo de pensiones que según corresponda. En caso que no existan los recursos necesarios para asumir estas obligaciones la FIDUPREVISORA deberá gestionar ante la Federación Nacional de Cafeteros o ante quien corresponda, su provisión”. Así las cosas, deberá determinarse tres aspectos (i) si la sociedad Asesores en Derecho S.A.S, mandataria en representación del patrimonio autónomo Panflota abrió actuación administrativa a favor de los accionantes, (ii) si Asesores en Derecho S.A.S elaboró el cálculo actuarial del bono pensional, (iii) si Fiduprevisora

S.A. transfirió el valor actualizado de los aportes a que haya lugar. b) Cumplimiento del fallo. El 29 de septiembre de 2017 el apoderado de la parte accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 18 de octubre de 2016 (ff.1-3). El 02 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, requirió a la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, y a Fiduprevisora S.A., para que informaran sobre el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia del 18 de octubre de 2016 (ff. 40). El 06 de octubre de 2017 el señor Andrés Camilo Murcia Vargas, representante legal de la firma Asesores en Derecho S.A., en cumplimiento del ordinal segundo del fallo de tutela, afirmó que el 9 de febrero de 2017 para determinar el tiempo laborado por los demandantes, aperturó actuación administrativa a favor de los señores Juan Daniel Silva Serrano, José Eli Murillo Martínez, Álvaro Piza Amón y Nelson Hernández Bolívar mediante las resoluciones núm. 18, 19, 20 y 21, respectivamente. Sin embargo, advirtió que no expidió resolución a favor de los demás accionantes por cuanto en la firma reposa el documental necesario para tal fin. En la misma comunicación, señaló que el apoderado de la parte demandante allegó la documentación de cada uno de los ex empleados de la extinta

Compañía, por lo que el 10 de mayo de la misma anualidad, pese a no ser el competente para realizar el cálculo actuarial, abrió actuación administrativa a cada uno de los solicitantes, a través de las resoluciones núm. 078. 079, 080, 081, 082, 083 y 084. El representante de la firma precitada sostuvo que se encontraba imposibilitado para cumplir el ordinal tercero del fallo sub examine, ya que según lo acordado en la cláusula veinticinco del otrosí núm. tres del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. y la fiduciaria La Previsora S.A., la última es la facultada para elaborar el cálculo actuarial de los ex empleados de dicha compañía. En consecuencia, el 27 de febrero de 2017 la mandataria remitió la información suministrada por el apoderado de los accionantes a Fiduprevisora S.A., con el fin de que realice el respectivo cálculo actuarial, previo al haber estudiado los documentos y las circunstancias de cada uno de los ex trabajadores. Por lo anterior, solicitó concluir el trámite incidental en contra de la firma Asesores en Derecho S.A.S. (ff. 42-45). En ese orden de ideas, el 12 de octubre de 2017, la citada corporación judicial aperturó el incidente de desacato en contra del señor Andrés Camilo Murcia Vargas, representante legal de la firma Asesores en Derecho S.A y de la señora Sandra Gómez Arias, presidente de Fiduprevisora S.A., por el incumplimiento del

fallo de tutela del 18 de octubre de 2016 (f. 48). Posteriormente, el gerente jurídico de Fiduprevisora S.A, mediante Oficio núm. 20170581244881, manifestó que a través del Oficio núm. 20170040621201 del 30 de mayo de 2017 fue devuelta la información suministrada por Asesores en Derecho S.A.S., toda vez que no allegaron la documentación pertinente para iniciar el trámite actuarial. Así las cosas, solicitó al tribunal abstenerse de sancionar a la fiducia precitada, por la razón anteriormente expuesta (ff. 49-51). Por otro lado, el 17 de octubre de la misma anualidad el señor Carlos Andrés Murcia Vargas ratificó lo esbozado previamente y agregó que de conformidad con lo estipulado en el otrosí núm. 1º del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la compañía extinta y Fiduprevisora S.A. la asignada para conservar el archivo correspondiente al periodo del 1° de enero de 1995 al 30 de julio de 2000 es la fiducia referida (ff. 53-56). El 03 de noviembre de 2017 el Tribunal precitado requirió nuevamente a los accionados para que informaran sobre las actuaciones desplegadas tendientes a cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, comoquiera que lo argumentado hasta el momento no responde de fondo a la problemática planteada (f. 64). En esa medida, la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. insistió que ha realizado todo lo pertinente, dentro de su campo de acción, para cumplir lo preceptuado el

18 de octubre de 2016, por cuanto la elaboración del cálculo actuarial y la transferencia de los recursos se encuentra al margen de su competencia (ff. 6670). El 09 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia sancionó por desacato a la señora Sandra Gómez Arias, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela consistente en realizar el cálculo actuarial del bono pensional correspondiente a cada ex trabajador y trasladar el valor actualizado de los aportes a los fondos de pensiones respectivos. Se observa que la autoridad judicial no sancionó a la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., pues concluyó que la entidad mencionada gestionó los trámites pertinentes para no incurrir en desacato de lo ordenado en la decisión judicial. No obstante, el 19 de febrero del presente año la señora Erika Johanna Ardila Cubillos, directora de procesos judiciales y administrativos de Fiduprevisora S.A., señaló que una vez allegadas las siete resoluciones emitidas por la representante del patrimonio autónomo Panflota que reconocen y ordenan el pago de bonos pensionales y al no contar con el presupuesto necesario, requirió mediante Oficio núm. 20180040259241 del 19 de febrero de 2018 a la Federación Nacional de Cafeteros el traslado de los recursos asignados. Por lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta (ff. 93-98). Así las cosas, a pesar de que el ordinal cuarto ordenó a la fiducia La Previsora

S.A. transferir los dineros al fondo de pensión correspondiente, esta Subsección encuentra que la sancionada ejecutó las gestiones pertinentes para llevar a cabo lo ordenado, por cuanto al no disponer de los recursos necesarios solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros el traslado del respectivo dinero y en esa medida, quedó supeditada a la respuesta que emita dicha federación. Por tanto, se revocará la providencia proferida el 09 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En su lugar, se declarará que la señora Sandra Gómez Arias presidente de Fiduprevisora S.A., no ha incurrido en desacato del fallo de tutela. c) No procede la sanción. Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección «A» considera que no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente superado3, toda vez que más que imponer una sanción se busca proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, la orden de tutela fue cumplida a cabalidad y se procederá a revocar el auto objeto de consulta para en su lugar declarar que la señora Sandra Gómez Arias no ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda,

RESUELVE:

Primero: Revocar la decisión proferida el 09 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que impuso sanción a la señora Sandra Gómez Arias, presidente de la sociedad Fiduprevisora S.A., consistente en multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En su lugar: Segundo: Declarar que la señora Sandra Gómez Arias, presidente de la sociedad Fiduprevisora S.A., no ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 2 Sobre el tema ver Sentencia:T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. 3 11 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M.

P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

(Salvó el voto)

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS