CE-25000-23-42-000-2016-04734-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE

ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a Sala encuentra que el [actor] busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad del acto administrativo que le negó el retiro voluntario del servicio activo de la institución y el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, para lo cual se considera que contrario a lo indicado por el accionante, éste sí dispone de otro medio de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual constituye un instrumento de defensa idóneo para controvertir la decisión de la administración. Lo anterior tiene su sustento en que los argumentos expuestos por el actor en tutela, se dirigen a que se examine el régimen jurídico aplicable a su caso particular con relación al reconocimiento de la asignación de retiro, a efectos de determinar si le asiste o no el derecho, aspectos estos que deben exponerse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues es el juez natural del asunto quien tiene la competencia para realizar el estudio normativo y jurisprudencial correspondiente, practicar pruebas y decidir sobre el derecho alegado por el tutelante.(…) Se advierte también que aunque el actor solicitó su retiro voluntario de la institución, dicha petición fue resuelta de manera negativa por la Dirección de Talento de la Policía Nacional, dependencia que fundamentó su decisión en que

de aceptar el retiro del accionante, éste podría verse afectado al no tener derecho a la asignación de retiro porque no cumple con el tiempo de servicio requerido para su reconocimiento. Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para que se estudie la norma aplicable en este caso, máxime cuando no se encuentra la existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela, pues tal y como lo advierte el accionante, y lo reitera la entidad, éste se encuentra en servicio activo y ninguno de los miembros de su familia tiene problemas de salud o económicos.(…) es importante destacar que el medio de control idóneo de nulidad y restablecimiento del derecho cuenta con ciertos mecanismos para la protección de los derechos constitucionales y legales del demandante, como es la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, que tiene por objeto evitar las consecuencias de la decisión de la administración sobre el ciudadano, para garantizar la efectividad de la sentencia. (…) la Sala estima que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de las instancias administrativas correspondientes y los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad

de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 25 - PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04734-01(AC)

Actor: LUIS ARENAS ZÁRATE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 24 de octubre 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por medio del cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela presentada por el señor Luis Arenas Zárate.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones

El señor Luis Arenas Zárate, obrando en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de elegir profesión u oficio, al debido proceso administrativo y al principio de confianza legítima, que estimó vulnerados por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano. En amparo de los derechos fundamentales invocados solicita: “[…] PRIMERO: En atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2015, MS. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, y en consideración el artículo 2° de la Constitución según el cual a las autoridades les corresponde “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, respetuosamente se solicita declarar el decaimiento del artículo 2° del Decreto No.1858 del 06 de septiembre de 2012, y por consiguiente su inaplicabilidad al carecer de eficacia, para mi caso particular.

SEGUNDO: Tutelar definitivamente los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, libertad de elegir profesión u oficio, el debido proceso administrativo y el principio de confianza legítima, al suscrito accionante como consecuencia del decaimiento del acto administrativo en cuestión. Lo anterior, teniendo en cuenta que ante la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se agotó la vía gubernativa.

TERCERO: Que se ordene a la Policía Nacional en un plazo de 48 horas conceder el retiro de la Institución por voluntad propia al suscrito accionante, con reconocimiento de los tres meses de alta a que tengo derecho. Así mismo que se proceda al envío de la hoja de servicios ante la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional.

CUARTO: Se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(CASUR) como tercero interesado y con el deber legal de hacer el reconocimiento y pago vitalicio de la asignación de retiro, RECONOCER mediante acto administrativo el derecho del suscrito accionante a la asignación de retiro en el monto del 75% por los primeros veinte años de servicio, y un 2% adicional por cada año que sobrepase ese tiempo. En consecuencia que se proceda al pago periódico de la asignación de retiro una vez finalicen los tres meses de alta de conformidad con lo señalado en los Decretos 1212 Y 1213 de 1990.

CUARTO: Subsidiariamente se solicita aplicar [la] excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad, sobre el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. […].”

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El señor Luis Arenas Zárate expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación (fols. 1 - 22): Señaló que mediante Resolución núm. 001 del 12 de febrero de 1996 se incorporó como alumno al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y que ingresó como Patrullero a través de la Resolución núm. 00243 de 1997.

Expresó que mediante oficio radicado con el núm. 65645 del 14 de junio de 2016, solicitó, de manera voluntaria, el retiro de la Policía Nacional y el reconocimiento de la asignación de retiro, argumentando la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional mediante oficio del 22 de julio del 2016 aseguró que el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 se encuentra revestido con la presunción de legalidad y, por lo tanto, concluyó que dicha norma sigue vigente y es aplicable mientras no haya sido anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Adicionalmente, indicó que había dado traslado de la solicitud a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, al ser esta la entidad encargada de efectuar los reconocimientos y pagos de la asignación de retiro a miembros retirados de la Policía Nacional. La parte interesada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, la cual fue confirmada bajo el argumento que el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 es plenamente ejecutable. Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, mediante oficio del 29 de agosto de 2016, indicó que la hoja de vida de servicios del señor Luis Arenas Zárate no se encontraba en la entidad y, por lo tanto, no podía dar una respuesta acerca del derecho a percibir la asignación de retiro. Afirmó el accionante que, el fundamento jurídico que tuvo el Gobierno Nacional para la expedición del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, desapareció del

mundo jurídico, ya que la sentencia del 11 de octubre de 2012 del Consejo de Estado, estableció que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 no discriminó entre el personal de la Policía Nacional que fue homologado y el personal incorporado directamente. Adujo que la pérdida de fuerza de ejecutoria de un acto administrativo, como es el Decreto 1858 de 2012, lo hace ineficaz, y que no está atacando la presunción de legalidad de dicho acto. Relató que hasta el 2004 todas las normas que regulaban los tiempos de asignación de retiro para la Fuerza Pública habían sido declaradas nulas e inconstitucionales. Manifestó que al no existir una norma marco que regule la asignación de retiro de la Policía Nacional, se debe aplicar a los funcionarios del Nivel Ejecutivo lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que establece que el derecho a la asignación de retiro se obtiene a los veinte años de servicio, una vez se terminen los tres meses de alta. Que el artículo 2º de la Ley 923 de 2004 estableció que “Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expiden en desarrollo de la norma”. Por lo anterior, consideró que se deben conservar sus derechos adquiridos y tener en cuenta que para acceder a la asignación de retiro son necesarios veinte años de servicio y no veinticinco.

3. Trámite procesal e informe de las entidades accionadas

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante auto de 10 de octubre de 2016 admitió la demanda de tutela presentada por el señor Luis Arenas Zárate, dispuso notificar a las autoridades accionadas y vincular al Jefe de Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Policía Nacional (fol. 102). La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente (fols. 109-133): Indicó que el señor Luis Arenas Zárate ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa, y que no puede ser beneficiario de la asignación de retiro, ya que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 debe tener más de veinticinco años de servicio para poder acceder a su reconocimiento. Manifestó que la Policía Nacional ha protegido los derechos prestacionales del Intendente Luis Arenas Zárate, evitando poner en peligro la posibilidad de acceder a una asignación de retiro, a la que actualmente no tiene derecho por “solicitud propia”, pues para ello debe cumplir con un tiempo de servicio de veinticinco años. Afirmó que conceder el retiro al accionante por solicitud propia llevaría a que perdiera el derecho a las prestaciones sociales y laborales que le corresponden por ser miembro de la Policía Nacional, poniendo en riesgo su bienestar y el de su familia. Por estas razones, concluyó que esa institución no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, pues ha buscado prevenirlo y exhortarlo para que no invoque la causal de retiro por solicitud propia.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional manifestó que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que no es la competente para pronunciarse sobre el retiro voluntario que pretende el accionante (fols. 171-175). En relación con el reconocimiento de la asignación de retiro, manifestó que la hoja de servicios del Intendente Luis Arenas Zárate no ha sido radicada en esa entidad, por lo que no ha sido posible iniciar el trámite correspondiente para estudiar si tiene derecho o no a su reconocimiento. Por lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela incoada por el actor, toda vez que carece de legitimidad en la causa por pasiva. Subsidiariamente, pidió que se declare la improcedencia del amparo constitucional, ya que los conflictos jurídicos en materia de reconocimiento prestacional o pensional deben ser tramitados a través de mecanismos jurídicos ordinarios ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de 24 de octubre de 2016 rechazó por improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Luis Arenas Zárate, al considerar que las pretensiones del accionante buscan controvertir la legalidad de actuaciones de la administración, lo cual hace que este mecanismo constitucional sea improcedente, toda vez que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial que resultan idóneos para la protección de sus intereses, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fols. 176-187).

5. La impugnación El señor Luis Arenas Zárate impugnó la sentencia del Tribunal con fundamento en las siguientes razones (fols. 193 - 207): Señaló que en el fallo impugnado se hacen manifestaciones imprecisas, pues contrario a lo indicado por el Tribunal, sí se demostró la afectación de derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, pues en otros casos se ha reconocido la asignación de retiro a policías al cumplir quince o veinte años de servicio, mientras que en su caso se le exige el cumplimiento de veinticinco años de servicio para alegar la causal de retiro voluntario.

Resalta que la acción de tutela es el único mecanismo para oponerse a los efectos del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, es decir, cuando se pretende hacer valer la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo, pues en ese caso no proceden los medios ordinarios de defensa. Agregó que con este mecanismo constitucional no se ataca la validez ni la legalidad del acto administrativo, sino su eficacia. Por último, indicó que cuando se hace uso de la acción de tutela para controvertir un acto que ha perdido fuerza ejecutoria no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, ni la subsidiaridad de la acción, ya que se presenta este mecanismo como definitivo y no subsidiario, ante la negativa de la administración de solucionar el problema.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela o si, como lo alega el señor Luis Arenas Zárate, se deben amparar sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y a la dignidad humana, al no tener otro medio de defensa para controvertir el acto acusado.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela La acción de tutela, en principio, no puede ser empleada como mecanismo principal para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

El legislador ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política, para lo cual ha tenido en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas, de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. 1

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los 1 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional." 2

Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio irremediable ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales Como se señaló anteriormente, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela.

Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contenciosa administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-1058 de 2004, estableció que en principio, no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de

derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas. 2 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sin embargo, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta […], caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”3. De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones: “i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable” 4. Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, que puede proceder a garantizar el derecho a la seguridad social invocado5. Ahora bien, la Corte Constitucional también ha señalado que, la tutela podrá

otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva6. La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia que hace necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable7; la segunda, cuando se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente no es idóneo para solicitar la prestación o resulta ineficaz para dirimir las controversias8, lo cual en todo caso deberá examinar el juez de tutela con fundamento en el material probatorio allegado al expediente.

6. Análisis del caso concreto El accionante plantea en el escrito de tutela la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, a la libertad de elegir profesión u oficio, al debido proceso administrativo 3 Sentencia T-395 de 2008. 4 Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395 de 2008, entre otras. 5 Sentencia T-826 de 2008. 6 Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras. 7 Ver sentencias: T-1291 de 2005 y T668 de 2007. 8 Sentencia T-276 de 2010. y el principio de confianza legítima, por cuanto considera que para su caso resulta aplicable lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y no el Decreto 1858 de 2012, como erradamente señaló la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por lo que tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro al haber cumplido veinte años de servicio en la institución.

Agregó que, en su caso particular, la normatividad aplicable es la contenida en el Decreto 1212 de 1990 por cuanto había ingresado a la institución en el año de 1997, época para la cual se encontraba vigente la citada norma y porque el Consejo de Estado había declarado la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que ampliaba el tiempo de servicio a veinticinco años. Indicó que en un caso semejante al suyo, el Consejo de Estado por tutela le ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional iniciar el procedimiento para el reconocimiento de la asignación conforme a las disposiciones del Decreto 1212 de 1990, por tal motivo, en virtud del principio de igualdad, solicita que se extiendan los efectos de esta providencia para que se acceda a sus pretensiones. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario destacar algunas actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo adelantado por el actor en tutela, para lo cual se evidencia lo siguiente: El señor Luis Arenas Zárate mediante escrito con radicado núm. 065645 del 14 de junio de 2016 solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional su retiro voluntario de la institución y el reconocimiento de la correspondiente asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, norma que considera es aplicable a su caso por tener más de veinte años al servicio en la institución (fols. 31-37). Mediante oficio S-2016-201521/APROR-GRURE-1.10 del 22 de julio de 2016 el

Jefe del Grupo de Reubicación Laboral Retiros, Reintegros (e) dio respuesta a la petición formulada por el señor Luis Arenas Zárate, indicando que mediante Resolución de alta núm. 00243 del 31 de enero de 1997 el actor fue nombrado en el escalafón del Nivel Ejecutivo y acredita un tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 6 días, por lo que no era procedente el retiro del servicio voluntario y el reconocimiento de una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, toda vez que el régimen aplicable en su caso era el previsto en el Decreto 1858 de 2012, que exige un tiempo de veinticinco años de servicio (fols. 38-42). Visto lo anterior, advierte la Sala que el demandante en la solicitud de tutela aduce que hace uso de este mecanismo constitucional, porque no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de su derecho a la igualdad, a través del cual se ordene a la entidad tramitar su solicitud de retiro voluntario de la institución, así como el reconocimiento de su asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, pues aduce que el Decreto 1858 de 2012 perdió fuerza ejecutoria y, por tanto, no puede presentar una demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece respecto del medio de control para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, lo siguiente: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Visto lo anterior, la Sala encuentra que el señor Luis Arenas Zárate busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad del acto administrativo que le negó el retiro voluntario del servicio activo de la institución y el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, para lo cual se considera que contrario a lo indicado por el accionante, éste sí dispone de otro medio de defensa

judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual constituye un instrumento de defensa idóneo para controvertir la decisión de la administración. Lo anterior tiene su sustento en que los argumentos expuestos por el actor en tutela, se dirigen a que se examine el régimen jurídico apli