CE-25000-23-42-000-2016-04766-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para alegar los vicios que predica de la actuación / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Se resalta que si bien en principio se cuestionaban actos preparatorios, la sociedad accionante reconoció que ya se profirió fallo de responsabilidad, razón por la cual se concluye que la inconformidad que se expone en sede de tutela es contra el proceso fiscal, apunta a la decisión final. Esto, si se tiene en cuenta que una de sus pretensiones es que por vía de tutela se declare que prescribió la acción fiscal, decisión que pondría fin al proceso y que es el objetivo principal de la acción, más cuando los actos preparatorios en las circunstancias actuales, se subsumen en el que puso fin al procedimiento administrativo. En esas condiciones la sociedad accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde podrá alegar los vicios que predica de la actuación de la Contraloría General de la Republica Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de actos administrativos. Los mecanismos idóneos para la protección de tales derechos son los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del

derecho, los cuales le otorgan al demandante la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. (…). Así las cosas la parte tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, lo que torna improcedente la acción de tutela, ya que dicho amparo constitucional se caracteriza por ser residual y excepcional y no reemplaza los medios ordinarios previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por el juez ordinario. Adicionalmente, como se indicó, en dichos medios de control pueden solicitarse diferentes tipos de medidas cautelares desde la presentación de la demanda, lo que garantiza un estudio eficaz y oportuno sobre el perjuicio irremediable que invoca la parte actora. Se tiene entonces que al no cumplir la acción de tutela con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, resulta innecesario establecer si se ha configurado algunas de las presuntas irregularidades en la expedición de los actos cuestionados pues sería asumir las competencias del juez natural. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 / LEY 1437

DE 1991 - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Los mecanismos idóneos para la protección de los derechos fundamentales vulnerados con la expedición de actos administrativos. son los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales le otorgan al demandante la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Al respecto, consultar: Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de marzo de 2014, exp. 25000-2342-000-2013-06871-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04766-01(AC)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES ICEIN S.A.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad accionante contra la sentencia del 18 de octubre de 20161 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE por improcedente la tutela instaurada por Empresa Ingenieros Constructores ICEIN S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

ANTECEDENTES

El 10 de octubre de 20162, la sociedad ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS – ICEIN S.A.S., actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero: Que se DECLARE que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República con el radicado No. CD000257 del 2010, se desconoció el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la justicia de ICEIN S.A.S. 1 El proceso ingresó al despacho del ponente para resolver la impugnación el 8 de noviembre de 2016 (fl 106) 2 Ver folio 1

Segundo: Que se DECLARE que en dicho proceso administrativo se configuró un defecto sustantivo en las decisiones proferidas en la continuación de la audiencia de descargos de los días 20 y 27 de mayo de 2016, y en el auto del 13 de septiembre de 2016, en los cuales se concluyó que no era procedente declaración la cesación de la acción fiscal por prescripción, pues ésta, según la Contraloría, no había operado.

Tercero: Que DECLARE que en dicho proceso administrativo se configuró un defecto factico por negar la práctica de pruebas esenciales solicitadas por ICEIN, en las decisiones de la Contraloría General de la República proferidas los días 24 y 26 de junio de 2015, 20 de abril de 2016, 20 y 27 de mayo de 2016 y el 13 de septiembre de 2016.

Cuarto: Que se DECLARE que en dicho proceso administrativo se configuró una violación directa de la constitución en las decisiones del 14 de octubre de 2014, el 17 de diciembre de 2014, el 8 de abril de 2015 y el 3 de junio de 2016 al ser proferidas por el doctor Edgardo Maya Villazón, cuando este estaba impedido para hacerlo.

Quinto: Que, en consecuencia de las anteriores declaraciones, se TUTELEN los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia de ICEIN S.A.S., teniendo en cuenta que dicha sociedad está expuesta a sufrir un perjuicio grave e irremediable, ante un seguro fallo con responsabilidad fiscal en su contra.

Sexto: Que, como medio de protección a los derechos fundamentales vulnerados, se ORDENE a la Contraloría General de la República realizar todas o algunas de las siguientes actuaciones: a) Expedir el acto administrativo mediante el cual se declare la CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL en el proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD000257 de 2010 que se adelanta en contra de ICEIN S.A.S. por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción. b) DECLARA LA NULIDAD de toda la actuación surtida en el proceso de Responsabilidad Fiscal CD00025 desde el 14 de octubre de 2014, por las actuaciones realizadas desde ese momento por el Dr.

Edgardo Maya Villazon, cuando se encontraba incurso en causal de impedimento, que sólo fue declarada varios meses después. c) DECRETAR las pruebas pertinentes, conducentes y útiles que fueron solicitadas por ICEIN S.A.S. en la audiencia de continuación y descargos del 21 de julio de 2014 en el proceso de

Responsabilidad Fiscal CD000257 de 2010, y que habían sido denegadas sin justa causa por la Contraloría General de la República, en las decisiones proferidas en la continuación de la audiencia de descargos de los días 24 y 26 de junio de 2015, 20 de abril de 2016, 20 y 27 de mayo de 2016 y el 13 de septiembre de 2016.

Séptimo: Que se PREVENGA a la entidad accionada de no seguir incurriendo en conductas violatorias de los derechos fundamentales de los presuntos responsables fiscales, en los trámites administrativos adelantados ante la entidad.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 El 28 de diciembre de 2007 el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Unión Temporal Transvial, celebraron el Contrato IDU 137 con el fin de realizar la

construcción, adecuación y mantenimiento de las troncales Calle 26 y carrera 10 de Bogotá, denominado Fase III de Transmilenio. Debido al incumplimiento del contratista, el 17 de febrero de 2010 se realizó un cesión del contrato entre la Unión Temporal y el grupo empresarial Vías de Bogotá, mediante otro sí No. 5. 2.2 Dentro del grupo empresarial Vías de Bogotá se destaca la participación accionaria de Ingenieros Constructores S.A.S. – ICEIN S.A.S. con un 1%. Expone la parte actora que su contribución en la obra consistía en apoyar financieramente al grupo y ejercer como subcontratista de suministro, transporte e

instalación de mezclas de asfalto. 2.3 La Controlaría General de la Nación inició una investigación preliminar de responsabilidad Fiscal contra funcionarios y ex funcionarios de la Alcaldía de Bogotá y del IDU, la Unión Temporal y las empresas que conforman el Grupo Empresarial Vías de Bogotá. Del proceso administrativo se resaltan las siguientes actuaciones:  El 17 de diciembre de 2010 se ordenó la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal.  Mediante auto del 31 de enero de 2012 se decretó el embargo preventivo de cuentas bancarias de las empresas del Grupo Vías de Bogotá.  Auto No. 00079 del 10 de agosto de 2012 se imputó responsabilidad fiscal a título de dolo al Grupo Empresarial Vías de Bogotá – por medio de sus sociedades accionistas - y otros 33 investigados. Los imputados debían responder solidariamente por la suma de $156.010.993.551.  Como garantías de pago Vías de Colombia otorgó póliza por $31.306.897.857 y dos prendas sin tenencia de los activos de las sociedades que conforman el grupo empresarial, las cuales fueron aceptadas mediante auto 051 del 2012.  El 21 y 30 de julio de 2014 la entidad accionante presentó sus descargos y solicitó el decreto y práctica de pruebas3. Dichas pruebas fueron denegadas en la audiencia de descargos realizada los días 24, 26 y 30 de junio de 2015.  Contra esa decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue negado en la continuación de la audiencia de descargos

celebrada los días 3, 8 y 23 de julio de 2015. El recurso de alzada fue remitido al Contralor General de la República, quien se declaró impedido el 5 de agosto de 2015 para conocer del asunto bajo el supuesto que cuando ejerció como Procurador General de la Nación rindió concepto sobre los hechos investigados. Esta circunstancia llevó a la suspensión del proceso hasta que se decidiera el impedimento.  El 19 de octubre de 2015 el Procurador General de la Nación nombró a Jose Antonio Soto Murgas, Contralor Delegado para el sector social, como Contralor General de la República Ad Hoc, quien el 20 de abril de 2016 confirmó el auto que negó las pruebas solicitadas.  El 17 de mayo de 2016 se continuó con la audiencia de descargos, en la cual la sociedad tutelante solicitó: i) nulidad de la actuación realizada por el Contralor General de la Nación el 14 de octubre de 2014, pues solo hasta el 5 de agosto de 2015 declaró su impedimento para conocer del asunto, ii) nulidad por haberse negado sin justa causa la práctica de pruebas y iii) cesación de la acción fiscal por haber operado el fenómeno de prescripción, dado que habían transcurrido más de cinco años desde la apertura del proceso de responsabilidad fiscal sin que se profiera una decisión definitiva.  Estas peticiones fueron resueltas desfavorablemente el 20 de mayo de 2016, razón por la cual se presentó recurso de reposición y en subsidio de 3 Testimonios, traslados de pruebas practicadas en el Tribunal de Arbitramiento que llevaron a la declaratoria

de nulidad del contrato IDU 137 DE 2007 y dictamen pericial apelación. El primero fue resuelto desfavorablemente el 27 del mismo mes y año, por lo cual se remitió el expediente al Contralor General de la Nación para resolver la segunda instancia, quien en auto del 3 de junio de 2016 se declaró impedido.  El Procurador General mediante providencia del 17 de junio de 2016 acepta el impedimento y nombra a la señora Soraya Vargas Pulido, Contralora Delegada para investigaciones, juicios fiscales y Jurisdicción Coactiva, como Contralora General Ad Hoc, quien también se declara impedida, razón por la cual el 11 de julio de 2016 el Procurador nombra a la Vicecontralora Gloria Amparo Alonso Másmela en calidad de Contralora Ad Hoc.  Esta última avocó conocimiento y ordenó reanudar términos el 4 de agosto de 2016. Posteriormente en auto No. ORD-801112-406-2016 negó el recurso de apelación.

3. Fundamentos de la acción 3.1 Manifiesta la sociedad accionante que el Contralor General se declaró impedido para resolver el recurso de apelación contra la denegatoria de la práctica de pruebas bajo el supuesto que cuando ejercicio como Procurador General de la Nación rindió un concepto sobre los hechos de investigación, específicamente el 20 de diciembre de 2007.

Lo que llama la atención es que en anteriores el Contralor actuó como segunda instancia en el mismo proceso oportunidades (14 de octubre de 2014 se pronunció sobre las medidas cautelares, el 17 de diciembre del mismo año estudió el

rechaza de una solicitud de caución y el 8 de abril de 2015 se refirió a una solicitud de nulidad) sin declararse impedido, máxime cuando la construcción de la fase III del Transmilenio en la calle 26 puede considerarse como un hecho notorio. Llama la atención de la sociedad tutelante que pese a que ya se había aceptado su impedimento, el 3 de junio de 2016 el Contralor presente otra solicitud de la misma naturaleza, de lo que se desprende una actitud dilatoria de su parte. 3.2 Expuso que no se aplicó en debida forma el trámite contemplado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, pues el proceso no se suspendió hasta que se decidiera el impedimento presentado (19 de octubre de 2015) sino hasta que el Contralor, según su arbitrio, profiriera el acto que reanudara los términos (18 de abril de 2016). Señaló que las deficiencias en la gestión interna de información de la Contraloría sobre la decisión de la Procuraduría relacionada con el primer impedimento, no pueden afectar al investigado4. Así mismo, se desconoció lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000 que consagra que la suspensión solo procede en eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Lo anterior es fundamental para declarar la prescripción de la acción fiscal (artículo 9 de la Ley 610 de 2000), pues han transcurrido más de 5 años desde que se inició el proceso sin que se profiera una decisión definitiva. Adicionalmente, no pueden considerarse como causales de suspensión del proceso circunstancias como fumigaciones de sus instalaciones y traslado de

sede, pues estos eventos pueden ser controlados por la Contraloría y, por ende, no pueden considerarse como fuerza mayor o caso fortuito. 3.3 Argumentó que la negativa de la Contraloría en decretar y practicar las pruebas solicitadas no tiene sustento legal, pese a que las mismas tenían el objetivo de demostrar que la sociedad Ingenieros Constructores ICEIN no actuó con dolo. De igual forma, se presentó una omisión de su parte al no pronunciarse sobre los contrargumentos expuestos en los recursos. No comparte i) el argumento de la Contraloría, que por tratarse de contratos estatales y requerimiento de interventoría es un requisito ad substantiam actus que se encuentren por escrito y por tanto, la prueba testimonial es inconducente; toda vez que en los procesos de responsabilidad fiscal hay libertad probatoria, máxime si lo que se discute es el dolo de los contratantes y la participación de la entidad accionante en la toma de decisiones sobre la ejecución del contrato; ii) que a los dictámenes periciales aportados se les diera el valor de documentos 4 Sobre el asunto cita la sentencia del 29 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, radicado No. 25000-23-41-000-2014-00284-00. emanados de tercero y iii) que no sea posible la práctica de las pruebas en la forma prevista en el Código General del Proceso por tratarse de un proceso verbal. De igual forma, señaló que en la audiencia de descargos se indicó qué se pretendía demostrar con cada uno de los medios probatorios, específicamente con

los testimonios técnicos, razón por la cual no podían negarse bajo el supuesto que no se decía el hecho a probar. Consideró que era pertinente el traslado de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Arbitramiento, quien declaró la nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007, pues si bien se tratan de procesos diferentes, en éste último pueden haberse debatido hechos que sean de interés para el proceso de responsabilidad fiscal, como el enriquecimiento sin justa causa del IDU, ente otros. 3.4 Manifestó que si bien no se ha proferido fallo de responsabilidad, la acción de tutela es procedente por tratarse de actos administrativos preparatorios con incidencia directa en la decisión que está por proferirse5. De igual forma, se trata de actuaciones que deben regirse por el artículo 29 de la constitución política, es decir que deben respetarse por las garantías sustanciales y procesales. Adicionalmente el amparo solicitado es procedente al estar en presencia de un perjuicio irremediable pues se impondría a la sociedad Ingenieros Constructores una condena por el simple hecho de tener una participación del 1% en el grupo que suscribió el contrato IDU 137 de 2007. Esta sanción corresponde a una condena de $156.010.993.551, lo que llevaría a la quiera de la parte accionante. Sumado a lo anterior, se tiene que se verían afectadas las múltiples obras públicas y privadas que debe ejecutar en todo el país, lo que implica que se termine miles de trabajos directos e indirectos que genera la sociedad tutelante.

4. Trámite impartido e intervenciones 5 Invoca las sentencias SU-617 de 2013 y T-030 de 2015

4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F mediante providencia del 11 de octubre de 2016 se ordenó notificar a las partes (fl 482). En auto del 12 del mismo mes y año, negó la medida provisional solicitada. 4.2. La Contraloría General de la República, indicó que la acción de tutela es improcedente, por cuanto i) existen otros medios de defensa que son eficaces como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011 y ii) no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Manifestó que la actuación administrativa que se cuestiona no ha finalizado porque no se ha presentado fallo de primera instancia, quedando la posibilidad de interponer los recursos correspondientes. Señaló que en el caso de producirse un fallo condenatorio, el mismo se deriva de una conducta activa u omisiva de un daño patrimonial al Estado, de lo que se desprende que las consecuencias negativas no son imputables a la Contraloría sino a las conductas de la ICEIN. Sin perjuicio de lo anterior, argumentó que no se presentó la vulneración alegada por la sociedad accionante. Respecto a la suspensión del proceso de responsabilidad expuso que en las dos instancias la Contraloría indicó que situaciones llevaron a la mencionada suspensión por cumplir con los requisitos del artículo 13 de la Ley 610 de 2000 puesto que se trata de circunstancias que imposibilitaban el ejercicio de la función fiscal y que afectaban el servicio tanto

para el funcionario como el investigado. Adicionalmente, se dio cumplimiento a cabalidad del mencionado artículo pues se reanudaron los términos mediante auto de trámite. Por esto, no es posible afirmarse que operó la prescripción de la acción, dado que se presentaron circunstancias especiales, que suspendieron el término de los 5 años. Frente al impedimento del Contralor General señaló que dentro del proceso se expusieron las razones por la cuales no era procedente la nulidad solicitada, pues la actuación del Contralor se ciñó a la ley, dado que se declaró impedido en el momento en que conoció que se configuraba una de las causales de impedimento. Esto porque cuando el Contralor Edgardo José Maya Villazón se desempeñó como Procurador resolvió múltiples asuntos, razón por la cual es plausible que solo hasta el 5 de agosto de 2015 advirtiera que estaba impedido. Adicionalmente, el Contralor solo se le aceptó el impedimento para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la negativa en la práctica de pruebas, por lo que era necesario que se declarara nuevamente impedido para pronunciarse sobre las nulidades planteadas. Sobre la negativa de la entidad en el decreto y práctica de las pruebas solicitada por la parte tutelante, manifestó que dicha decisión fue debidamente motivada con un estudio de utilidad, eficacia, pertinencia y conducencia de los medios probatorios. De igual forma, resalta que la acción no puede ser utilizada como una instancia adicional, toda vez que el asunto ya fue debatido en dos instancias.

5. Providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en sentencia del 18 de octubre de 2016 negó por improcedente el amparo solicitado. Expuso que no es procedente la acción de tutela al controvertirse una actuación procesal que no ha finalizado, máxime cuando cuenta con otras herramientas para la defensa de sus derechos cuando se produzca una decisión final de la administración, como lo son los recursos en la vía administrativa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que no se evidencia una amenaza inminente a los derechos de la sociedad accionante del que se derive la intervención del juez de tutela.

6. Impugnación La sociedad accionante impugnó la decisión de primera instancia y señaló que interpuso en sede administrativa los recursos correspondientes.

Enfatizó en que por tratarse de actos preparatorios no es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es necesario que exista un acto definitivo. Esto lleva a concluir que se desconoció la jurisprudencia invocada en el escrito de tutela sobre la procedencia de la acción de tutela. Reiteró que al imponerle una sanción la sociedad tutelante irá a la quiebra por no contar con los recursos suficientes para el pago de la misma, lo que afecta a miles de familias que dependen de empleo directo o indirecto de la ICEIN. Mencionó que el Tribunal no se pronunció sobre la totalidad de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, los cuales reiteró en la impugnación. Luego de concedida la impugnación, allegó memorial en el que indicó que la

Contraloría profirió fallo de responsabilidad fiscal en contra de ICEIN por una cuantía de $173.908.994.056,11, como había enunciado en la tutela. Señala que este hecho sobreviniente da sustento a la acción de tutela, pues ratifica todas las circunstancias de hecho y derecho expuestas en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

2. Análisis del caso concreto 2.1. Le corresponde a la Sala determinar si en principio se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente el de subsidiariedad y, de ser el caso, realizar un estudio de fondo sobre las

actuaciones surtidas en el proceso de responsabilidad fiscal. 2.2. El numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción es improcedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La jurisprudencia constitucional, ha precisado que la acción de tutela es improcedente en cuanto se utilice como instrumento adicional o supletorio, o cuando con ella se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción, en razón a su naturaleza subsidiaria o residual. De esta manera, la Corte Constitucional reiteró la naturaleza subsidiaria y residual de la acción, al señalar que, cuando el afectado en su derecho disponga de otro medio de defensa judicial, no es viable el mecanismo, a menos que se interponga como mecanismo transitorio y se demuestre la existencia del perjuicio irremediable. Para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable, es necesario tener en cuenta varios elementos, como son la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado de salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace impostergable la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 2.3 Se resalta que si bien en principio se cuestionaban actos preparatorios, la sociedad accionante reconoció que ya se profirió fallo de responsabilidad, razón por la cual se concluye que la inconformidad que se expone en sede de tutela es

contra el proceso fiscal, apunta a la decisión final. Esto, si se tiene en cuenta que una de sus pretensiones es que por vía de tutela se declare que prescribió la acción fiscal, decisión que pondría fin al proceso y que es el objetivo principal de la acción, más cuando los actos preparatorios en las circunstancias actuales, se subsumen en el que puso fin al procedimiento administrativo. En esas condiciones la sociedad accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde podrá alegar los vicios que predica de la actuación de la Contraloría General de la Republica Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de actos administrativos. Los mecanismos idóneos para la protección de tales derechos son los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales le otorgan al demandante la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA7, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 20148: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las

medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. (…) En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de 7 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 5 de marzo de 2014. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado:

Procuraduría General de la Nación. nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el ac