CE-25000-23-42-000-2016-04875-01(0238-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / régimen pensional empleados de la Contraloría General de la República / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020 en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976. […] las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. […] [L]a sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos

judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04875-01(0238-19)

Actor: ELVIA MARÍA ESCAMILLA ORTÍZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 14 de octubre de 2016 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 6 de septiembre de 2018

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 333267 de 2013 que reconoció la pensión de vejez de la demandante; ii) Resolución GNR 273810 de 2014, que reliquidó la pensión; y iii) Resolución

VPB 43207 de 2015, que negó la reliquidación de la pensión.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, con base en el valor total correspondiente a cada emolumento, en los términos del artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar los incrementos anuales correspondientes, así como la indexación de las sumas reconocidas y los intereses de mora causados.

4. Condenar en costas procesales a la parte demandada.

5. Ordenar la inclusión de la demandante en nómina de pensionados, una vez se reconozca la reliquidación pretendida.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante nació el 1.º de febrero de 1959 y laboró al servicio de la Contraloría General de la República en dos períodos, comprendidos entre el 23 de septiembre de 1981 y el 23 julio de 1991 -el primeroy entre el 6 abril de 1992 y el 30 de septiembre de 2012 -el segundo-.

2. A través de la Resolución GNR 333267 de 2013 la entidad demandada reconció la pensión de vejez, con desconocimiento del régimen especial al que tiene derecho, previsto en el Decreto 929 de 1976.

3. Por medio de la Resolución PAP 273810 de 2014 la entidad demandada reliquidó su pensión como beneficiaria del régimen pensional previsto para los empleados de la Contraloría General de la República, pero sin tener en cuenta

los valores totales de los factores devengados en el último semestre de servicios. 1 Folio 109 a 111, C1. 2 Folios 99 a 109, C1.

4. La Resolución VPB 43207 de 2015 negó la reliquidación pensional solicitada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] Se debe establecer si la demandante ELVIA MARÍA ESCAMILLA ORTÍZ, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe con base en el 75% del salario promedio devengado en el último semestre de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales por ella percibidos en ese período, efectiva a partir del 1º de octubre de 2012, en aplicación del régimen de transición consagrado en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 929 de 1976. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que se encuentra fuera de toda discusión la condición que detenta la demandante como beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, indicó que le asistía el derecho a que su pensión fuera liquidada en los términos del Decreto 929 de 1976, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero la determinación del ingreso base de liquidación debía ceñirse a lo regulado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, señaló que, en tanto la pensión actualmente reconocida a la demandante incluyó los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último semestre de servicio, no era viable desmejorarle la situación. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 200, C1. 6 Folios 237 a 248, C1. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) negó las súplicas de la demanda y ii) condenó en costas a la parte

vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Afirmó que la sentencia impugnada desconoce el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que protegió los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa al señalar que la nueva norma en materia pensional no puede disminuir las condiciones más favorables de las que gozaba el trabajador antes de su vigencia. Sostuvo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación sólo es aplicable para el régimen general de pensiones regulado por la Ley 33 de 1985, y en ningún momento hizo alusión a quienes se encontraban cobijados por el Decreto 929 de 1976, de manera que lo allí decidido no aplica al caso sub examine. Finalmente invocó los derechos a la igualdad, la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como los principios de inescindibilidad, favorabilidad, sostenibilidad financiera del sistema, para reiterar que a la demandante se le debe aplicar el régimen pensional especial del Decreto 929 de 1976 en su integridad, entendiendo que por virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional el concepto monto debe extenderse también al ingreso base de liquidación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada9 solicitó confirmar la sentencia impugnada, pues los actos

administrativos acusados se ajustaron a derecho. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa, como consta a folio 304 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico 7 Folios 253 a 264, C1. 8 Folios 282 a 290, C1. 9 Folio 291 a 303, C1. En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ser beneficiarios del Decreto 929 de 1976, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación pensional de quienes se enmarquen en tales supuestos de hecho se debe ceñir a los parámetros de liquidación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según se trate, y en lo que atañe a los factores, se debe atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como se explica a continuación:

Sentencia de unificación – criterio para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, bajo el régimen de transición. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 202010 en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976. En dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, que sentó el criterio para la determinación del IBL de aquellas personas beneficiarias de la transición, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En efecto, la Sección Segunda indicó que «[…] si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados12, sin atender las instituciones empleadoras ni las

entidades previsionales que los amparaban. […]». Así entonces, en la providencia de la Sección Segunda, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: « […] Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». (Resaltado del texto original) 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, exp. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a

suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]». De esa manera, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Edad: nació el 1.º de febrero de Goza del régimen de «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE 1959 (fl. 4, C1), es decir que para transición por tener más TRANSICIÓN. […] el 1.º de abril 1994 tenía 35 de 35 años de edad a la La edad para acceder a la pensión de vejez, años. entrada en vigencia de la el tiempo de servicio o el número de Ley 100 de 1993. semanas cotizadas, y el monto de la Tiempo de servicio: Entre el 23 pensión de vejez de las personas que al de septiembre de 1981 y el 1º de momento de entrar en vigencia el Sistema octubre de 2012 laboró como tengan treinta y cinco (35) o más años de empleada pública, de manera edad si son mujeres o cuarenta (40) o más discontínua, en la Contraloría años de edad si son hombres, o quince (15) General de la República13. o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se Así, al 1.º de abril de 1994 había

encuentren afiliados..» (Subraya la sala). laborado por 11 años , 9 meses y 25 días. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DECRETO 929 DE 1976 «ARTÍCULO 7.º Los funcionarios y Acreditó los requisitos empleados de la Contraloría General Tiempo de servicios: laboró en de pensión de jubilación tendrán derecho, al llegar a los 55 años de el sector público por un total de del Decreto 929 de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y 30 años, 3 meses y 25 días entre 1976, esto es, 50 años cumplir 20 años de servicios continuos o el 23 de septiembre de 1981 y el de edad y 20 años de discontinuos, anteriores o posteriores a la 1.º de octubre de 2012, todos al servicio público, de los vigencia de este decreto, de los cuales por servicio de la Contraloría General cuales mínimo 10 lo lo menos diez lo hayan sido exclusivamente de la República. hayan sido a la Contraloría General de la República a Edad: Cumplió 50 años de edad exclusivamente a la una pensión ordinaria vitalicia de jubilación el 1.º de febrero de 2009. Contraloría General. equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. (Subraya fuera del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] De acuerdo con la regla y subreglas La pensión de jubilación contenidas en el precedente de Sala Plena, Consolidación del estatus se debe liquidar con el el ingreso base de liquidación para las pensional: El 1.º de febrero de promedio de los salarios

pensiones de quienes están en transición es 2009, por cumplimiento de la o rentas sobre los cuales el previsto en el inciso tercero del artículo edad (el 6 de junio de 2002 ha cotizado la afiliada 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de cumplió los 20 años de servicio durante los diez (10) 1993, según corresponda. Estas personas público) años anteriores al se pensionan con los requisitos de la norma reconocimiento de la anterior en cuanto a edad, tiempo de Tiempo que faltaba para pensión. servicio y tasa de retorno. […]» consolidarlo a la entrada en La primera de tales subreglas corresponde vigencia de la Ley 100: más de al período para liquidar la pensión, como se 10 años (del 1.º de abril de 1994 indica a continuación: al 1.º de febrero de 2009).  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el 13 De conformidad con las certificaciones expedidas por la Contraloría General de la República, visibles en folios 6 y 16 de la actuación. promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento

de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de Factores devengados y Los factores a computar los servidores de la Contraloría General de cotizados14: asignación básica, son: asignación básica y la República, encuentra que en vigencia de bonificación por servicios, bonificación por la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para subsidio de alimentación, auxilio servicios. pensión solo afectan a los factores que de transporte, auxilio de expresamente señaló el reglamento en el movilización, bonificación artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues especial, prima de servicios, antes de tal norma, la base de cotización la prima de vacaciones, prima de constituía la asignación básica. En otros navidad, indemnización de términos, ninguna norma que regula los vacaciones. salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g)

bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto Norma pensional Factores reconocimiento o aplicada Monto y Periodo reliquidación pensión Resolución GNR Decreto 929 de 75% del promedio del «Conforme a los factores salariales 273810 del 31 de 1976, artículo 7, y promedio de los contemplados en el Decreto 1045 de 1978 julio de 2014, que Decreto 1045 de salarios devengados y certificados por la Contraloría General de reliquidó la 1978. en el último semestre la República para el período de abril hasta pensión de vejez de servicios. septiembre de 2012, correspondientes a de la los últimos seis meses de cotización de la demandante. peticionaria».

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de del 11 de junio de 2020, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de

1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 14De conformidad con las certificaciones expedidas por la Contraloría General de la República, visibles en folios 17 y 18 de la actuación. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues aunque debían liquidar el IBL pensional en los términos que se acaban de indicar, aplicaron de manera integral lo prescrito por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y generaron para la parte demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al régimen de transición y las reglas definidas por la sentencia de unificación del 11 de junio 2020, que no es pasible de ser desmejorada y que aunada al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, impone para la Sala mantenerla incólume. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016 , en esta oportunidad resulta 16 necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de

esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y del 11 de junio de 2020, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió Elvia María Escamilla Ortíz contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.