CE-25000-23-42-000-2016-04954-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital, el acceso a cargos públicas y el trabajo / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y AL ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS - Se configura al nombrar al accionante en una sede distinta a la escogida y que exigía requisitos especiales para el ejercicio del cargo / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Convocatoria núm. 011-2015 - Orden de nombrar al actor en alguna de las vacantes en el cargo de Procurador para el que concurso o en otro de igual categoría sin afectar los derechos de carrera administrativa Advierte la Sala que es necesario mantener la orden impartida por el Tribunal, pues en efecto, si bien no pueden pasarse por alto las citadas exigencias de idioma y tarjeta de residencia temporal, es apenas obvio que no debió nombrarse al accionante en una sede que exigía requisitos especiales para el ejercicio del cargo y que no fue escogida por éste, con lo que se evidencia la violación del derecho al debido proceso administrativo. Además, conforme al Oficio […] únicamente quedan 8 vacantes a proveerse de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 340 de 8 de julio de 2016 situación que pone en un claro riesgo otros derechos fundamentales, pues el permanecer a la espera de la posesión en un cargo para el cual no reúne requisitos, le puede coartar la posibilidad de ser nombrado en otra de las vacantes restantes, haciendo nugatorio su derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas. Ahora, si bien erróneamente el [actor] insiste en que se produzca su posesión en el citado cargo

y sede, esto no es óbice para emitir una orden de amparo de sus derechos fundamentales de acceso a cargos y funciones públicas y al debido proceso administrativo, pues como bien lo señaló el Tribunal, de no hacerlo pueden hacerse ilusorios los derechos adquiridos del accionante, quien ocupó un lugar en lista de elegibles, lo que le otorga la posibilidad de ser nombrado y posesionado en uno de los cargos para los cuales concursó, como son los de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, asignado a la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales, en sede distinta a la del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina. En este sentido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / LEY 1347 DE 2011 / DECRETO 262 DE 2000 / DECRETO 1382 DE 2000ARTÍCULO 1 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia T-532 de 13 de mayo de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra los actos definitivos dentro de un concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia T-090 de 26 de febrero de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,

sentencia T-368 de 18 de abril de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Respecto a la carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04954-01(AC)

Actor: OSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

I. ANTECEDENTES La Sala conoce de la impugnación formulada por el accionante, contra la sentencia de 1º de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor OSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA, contra la Nación – Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de San Andrés y la Oficina de Control, Circulación y Residencia de San Andrés.

1. Hechos Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital, el acceso a cargos públicos y el trabajo, presuntamente vulnerados por parte de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de San Andrés

y la Oficina de Control, Circulación y Residencia de San Andrés1, son los siguientes: La Procuraduría General de la Nación2 mediante la Resolución núm. 040 de 20 de enero de 2015 dio apertura al concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II dentro del cual se encontraba la convocatoria No. 11 de 2015, para proveer 149 cargos de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, asignado a la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales. 1 En adelante OCCRE. 2 En adelante PGN. El accionante se inscribió para el cargo de Procurador Judicial I, en el cual escogió las sedes territoriales de Cartagena, Barranquilla, Soledad y Santa Marta. Una vez superadas las etapas de selección y clasificación ocupó el puesto 131 de 149 puestos posibles con que se conformó la lista contenida en la Resolución No. 340 de 8 de julio de 2016. Por correo electrónico le fue comunicado el Decreto 3157 de 8 de agosto de 2016, por medio del cual el Procurador General de la Nación lo nombró como Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, en la Procuraduría 292 Judicial I Penal en San Andrés, sede que no había sido elegida por el accionante al momento de la inscripción. Se le informó además que dentro de los 15 días hábiles siguientes a partir de la fecha de aceptación del empleo en la forma señalada debían allegarse los documentos relacionados en el formato adjunto para la verificación de los requisitos, que debían presentarse en el Centro de Atención al Servidor CAS en

Bogotá o en la respectiva Procuraduría Regional. El mismo día en que le fue comunicado el nombramiento, se comunicó vía telefónica con la OCCRE de San Andrés, donde se le indicó que de conformidad con el Decreto 2762 de 1991, debía solicitar su residencia para fines laborales y que dicha tarea recaía en la Secretaría General de la PGN. Según el Decreto 2762 de 1991, el artículo 75, numeral 17, la autoridad de la PGN encargada de posesionarlo en el cargo, es la Procuraduría Regional del Departamento de San Andrés, por lo que el 18 de agosto de 2016 se comunicó con tal Procuradura, quien le indicó que no podía realizar la posesión sin acreditar la tarjeta de residencia temporal expedida por la OCCRE y el dominio del idioma inglés, según lo señalado por el artículo 45 de la Ley 47 de 1993. Ni en la Resolución núm. 040 de 20 de enero de 2015, que da apertura al concurso de méritos, ni en la Convocatoria núm. 011-2015, publicada el 23 de enero de 2015, para proveer 149 cargos de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG asignados a la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales, se establece como requisito adicional el idioma inglés para la posesión del cargo. Frente a la respuesta suministrada por la OCCRE y la Procuraduría Regional de San Andrés elevó una petición vía correo electrónico a la Secretaría General de la PGN solicitando el apoyo para la obtención de la tarjeta de residencia temporal de

la OCCRE y la entidad le respondió que adelantaría dicho trámite con apoyo de la Procuraduría Regional de San Andrés; pero se le informó que se le exigía el dominio del idioma inglés como requisito adicional para ejercer el cargo y que el trámite ante la OCCRE tardaría entre una y dos semanas. El 30 de agosto de 2016 envió oficio al Procurador General de la Nación la aceptación del nombramiento como Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 292 Judicial I Penal con sede en San Andrés. Posteriormente, el 1º de septiembre presentó petición ante la PGN para que se le informara (I) las sedes de las Procuradurías Judiciales I Penales que adquirían la calidad de vacantes por no aceptación de las personas que fueron nombradas. ii) Que la posesión fuera efectuada en Bogotá hasta tanto le fuera conferida la tarjeta de residencia temporal por parte de la OCCRE y iii) en caso de cumplir los dos requisitos adicionales para ejercer el cargo en San Andrés, se considerara su nombramiento en las Procuradurías que fueron rechazadas o no aceptadas por los nombrados conservando en todo caso el primer puesto en orden de elegibilidad. Mediante Oficio núm.1234 de 22 de septiembre de 2016, se le dio respuesta parcial a la petición y se le indicó que División de gestión Humana era la dependencia encargada de realizar la diligencia ante la OCCRE y que se le comunicarían los resultados de dicha actuación. Posteriormente a través de Oficio núm. 5663 de 11 de octubre de2016 se le informó acerca de 8 sedes territoriales vacantes del cargo mencionado que

quedaron vacantes; se le dijo que su posesión en Bogotá no era posible y que el competente para posesionarlo era el Procurador Regional de San Andrés. El 3 de septiembre envió a la Procuraduría Regional de San Andrés la documentación requerida para que la procuraduría adelantara los trámites de obtención de la tarjeta de residencia temporal ante la OCCRE. El 20 de septiembre siguiente, través de correo electrónico solicitó a la PGN la prórroga para la posesión del cargo y dicha solicitud fue concedida mediante la Resolución núm. 693 de 20 de septiembre de 2016, otorgándole como fecha límite el 2 de noviembre de 2016. El 30 de septiembre realizó una llamada a la oficina de la OCCRE a fin de indagar sobre la petición de la tarjeta de residencia temporal y la persona que le atendió la llamada le informó que la Procuraduría nunca efectuó tales trámites ante la OCCRE. Posteriormente, el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación le informó que el trámite ante la Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE de San Andrés Islas, lo debía realizar personalmente. La documentación para tramitar la tarjeta de residencia temporal ante la OCCRE le fue entregada por la PGN el 3 de octubre, documentación que radicó el mismo día ante las Oficinas de la OCCRE, con el núm. 22333. El 3 de octubre solicitó a la PGN que su posesión fuera realizada en Bogotá conforme a la sentencia C530 de 1993, que señala que respecto de los servidores públicos del nivel nacional la OCCRE debe expedir tarjeta de residencia

con fines de registro más no de control. El 12 de octubre realizó llamada telefónica a la OCCRE a fin de conocer el estado de su solicitud de la tarjeta de residencia temporal y se le dijo que había sido negada y que la respuesta formal se encontraba pendiente de firma por parte del Director de la OCCRE y que la razón de la negativa se debía a que carecía de la calidad de servidor público de la PGN. El 12 de octubre se dirigió a las instalaciones de la PGN en Bogotá y allí sostuvo comunicación con la Secretaría General de la entidad que le indicó que la posesión debía realizarla ante la Procuraduría regional de San Andrés, por mandato expreso del numeral 17 del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000. El 13 de octubre elevó petición vía correo electrónico a la División de Gestión Humana, donde solicitó copia de la respuesta que la OCCRE envió a la Procuraduría, en donde le indicaba la negativa al otorgamiento de la tarjeta de residencia temporal. Finalmente, indicó que teniendo en cuenta que había sido seleccionado para integrar la lista de elegibles, solicitó su retiro de la Fuerza Aérea Colombiana donde se desempeñaba como Juez 127 de Instrucción Penal militar, y que éste se materializó el 7 de octubre de 2016.

2. Pretensiones

Solicitó el accionante:

«1ORDENAR QUE MI POSESIÓN SEA EFECTUADA DE MANERA

INMEDIATA EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN LA

CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.

Esta pretensión la elevo teniendo en cuenta, que dicha facultad de posesión

puede ser asumida por la Doctora procuradora general de la Nación, en virtud d lo señalado en el artículo 211 de la Constitución Política, Ley 489 de 1998 y el parágrafo único del art. 7 del Decreto Ley 262 de 2000.

2. ORDENAR A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUE

UNA VEZ POSESIONADO, REMITAN DE MANERA INMEDIATA EL

ACTO ADMINISTRATIVO (ACTA DE POSESIÓN) A LA OCCRE.

Esta pretensión la elevo teniendo en cuenta, el debido proceso señalado literal “d”, art. 12 del Decreto 2762 de 1991, puesto que quien debe solicitar mi residencia con fines laborales es mi empleador (PGN). 3ORDENAR A LA OCCRE que una vez posesionado de manera inmediata expida mi tarjeta de residencia temporal. Esta pretensión la elevo teniendo en cuenta que la OCCRE ya tiene los demás documentos requeridos para otorgarme la residencia y ya analizó detalladamente mi caso, determinando que el requisito faltante para la expedición de mi tarjeta de residencia temporal, es la posesión que acredita mi calidad de servidor público»3.

3. Trámite procesal Mediante auto de 19 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Regional de San Andrés Islas y a la Oficina de Control, Circulación y Residencia –OCCREde San Andrés Islas, como entidades accionadas, para que se pronunciara sobre los hechos que

la sustentan4. De igual manera se decretó la medida provisional consistente en ordenar a la PGN aplazar la fecha de posesión de la accionante en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, en la Procuraduría Judicial 292 3 Fol. 18. 4 Fol. 106. Judicial I Penal con sede en San Andrés, hasta que se profiera decisión de fondo en la acción constitucional.

4. Informes 4.1. La Procuraduría Regional del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, señaló a folios 115 y s.s. que le manifestó al accionante que si no acreditaba los requisitos especiales para laborar en el Departamento de San Andrés, tales como el dominio del idioma ingles y la residencia en el Departamento no podía darle posesión en el cargo, porque hacerlo violentaría la normatividad vigente que debía cumplir. Que no podía pasar por alto tales requisitos por cuanto la comunizad raizal había solicitado su intervención en situaciones similares, por lo que no era dable desconocer una normatividad “tan sensible para la comunidad residente y que sí estaba incluida en la convocatoria en lo que a la residencia se refiere”.

Además, en el parágrafo del artículo vigésimo primero de la Resolución No. 040 de 2015 por la que se dio apertura al concurso de méritos se estableció tramitar y obtener la correspondiente autorización de residencia ante la OCCRE, como requisito para el ejercicio del cargo. Esa misma previsión se estableció en las listas de elegibles. Precisó que conforme a la Ley 47 de 1993, se estableció que los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento del

Archipiélago de San Andrés y tenga relación directa con el público deberán hablar castellano e inglés. No puede ignorar tal norma, cuando el mismo Decreto 262 de 2000, en su artículo 82 señala que nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos. Concluyó que así como en los cargos de carrera no se pueden nombrar o mantener raizales o residentes sólo por el hecho de serlo desconociendo las regulaciones sobre el mérito y la carrera, no se pueden nombrar y posesionar a personas que no cumplan todos los requisitos constitucionales y legales solo por el hecho de haber superado un concurso; más aún cuando el requisito del dominio inglés para los funcionarios que atiendan al público aplica para el caso de los Procuradores Judiciales I y II que por sus funciones atiende de manera directa al usuario y sus necesidades y en este caso con la oralidad como principio del proceso penal es innegable la importancia destacada de dominar el idioma. 4.2. La señora BETELGEUSE FYNE ACOSTA, en su calidad, Procuradora 292 Judicial I Penal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y por ende, tercera interesada en el proceso, señaló en síntesis que de acceder a la solicitud del accionante se estarían vulnerando sus derechos al debido proceso, el principio de legalidad, el derecho al trabajo, la estabilidad laboral, la igualdad y la confianza legítima; que lleva laborando en la Procuraduría General de la Nación por más de 11 años hasta llegar a ser promovida como Procuradora Judicial I

Penal en provisionalidad; que es raizal y reúne los demás requisitos exigidos para el ejercicio del cargo como son el idioma inglés y contar con tarjeta de residencia proferida por la OCCRE y que por ello no puede ser nombrado el accionante en el cargo señalado pues ella cuenta con estabilidad laboral hasta que una persona acceda por concurso de méritos pero con el lleno de los requisitos exigidos en la Constitución y la Ley, que para el Departamento de San Andrés son además, la residencia y el dominio del idioma inglés. 4.3. La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial, señaló5 que la acción de tutela no es procedente por cuanto el accionante no tiene la posibilidad de cuestionar la actuación de la administración ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo la posibilidad de solicitar medidas de urgencia para evitar un perjuicio irremediable. Que la existencia de un régimen especial para fijar la residencia en el Departamento de Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tiene por finalidad la protección efectiva de las comunidades raizales, así como el mantenimiento de un equilibrio ecológico y social en la Isla y que el juez de tutela no puede desconocer la normatividad especial con arraigo constitucional so pretexto de considerar que un acto administrativo general ha inducido en error a sus destinatarios, como lo asevera el accionante quien considera que la Resolución No. 040 de 2015 generó en él la confianza legítima de obtener las licencias y documentos pertinentes para posesionarse en el cargo sin tener que acreditar ningún requisito, lo cual no es

cierto pues el concursante podía ser nombrado en sede diferente a la optó en el concurso y en caso de ser nombrado en San Andrés el concursante debía acreditar los requisitos de la Ley 47 de 1993 y el Decreto 2762 de 1991. 5 Fols. 157 y s.s. 4.4. El Director Administrativo de la Oficina de Control, Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina OCCRE, señaló en síntesis que para que una persona pueda laborar dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés Islas debe tener su situación de residencia definida en las islas por lo que si no se cumple con dichos requisitos se deberá aplicar el artículo 18 y 19 del Decreto 2762 de 1991. Además, pese a que el accionante sea catalogado como servidor público nacional no se cumplen con todos los presupuestos para enmarcar su caso en la excepción que consagra la sentencia C-530/99 frente a la obtención de una tarjeta de residente temporal que se obtiene sólo con fines de registro pero no de control, pues el accionante no ejercería jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A, mediante sentencia de 1º de noviembre de 2016, concedió la tutela de los derechos al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital, el acceso a cargos públicos y el trabajo invocados por el accionante, en virtud de lo cual, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 10 días siguientes a la

notificación de la sentencia, nombre al accionante en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, en alguna de las vacantes relacionadas en el Oficio No. 005663 del 11 de octubre de 2016 expedido en la Secretaría General de la entidad o en otra de igual categoría sin afectar derechos de carrera administrativa. En efecto, luego de realizar una relación probatoria consideró esa Colegiatura lo siguiente: Con base el artículo 45 de la Ley 47 de 1993 y los artículos 7º y 8º que para desempeñar un cargo público en San Andrés Islas se requiere: Dominio del idioma Inglés y la tarjeta de residencia temporal expedida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE. En la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015, norma reguladora del concurso se advierte que nada se dijo sobre el dominio del idioma inglés de que trata la Ley 47 de 1993 para desempeñar el cargo en San Andrés Islas; en cambio en lo que se refiere al requisito de tarjeta de residencia temporal ante la OCCRE, este si se encontraba previsto en el artículo 2º de la Resolución No. 340 de 8 de julio de 2016 para el desempeño de los cargos públicos. En este caso sólo después de que el accionante fue nombrado se le advirtió sobre el manejo del idioma inglés, lo cual a todas luces constituye una clara violación al principio de la confianza legítima, ya que las bases del concurso estaban previamente definidas y no podía posteriormente ser objeto de modificación y más aún cuando ello iba en contravía de los derechos de los participantes. Así

entonces, la entidad no se encontraba habilitada para designarlo en una plaza, en donde además de los requisitos mínimos se debe acreditar el dominio del idioma inglés. Por ende mal podría ordenarse a la PGN nombrarlo al demandante en un cargo para el cual fue designado a través del Decreto 3517 de 8 de agosto de 2015, pasando por alto las normas vigentes para el control de la población de la isla, por lo que debía ordenar que fuese nombrado en los distintos despachos judiciales. Presentó salvamento de voto la Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, en el cual indicó que el demandante nunca optó para el cargo en la isla, por lo que se infiere que la Procuraduría hizo su nombramiento de manera graciosa, con lo que no es posible derivarle derechos de carrera por dicha situación, ni señalar que se vulneró el debido proceso; además procede la revocatoria del nombramiento6.

6. La impugnación La apoderada de la PGN impugnó la decisión de primera instancia7, al considerar que la acción es improcedente porque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial bajo el entendido que está cuestionando la validez de las reglas del concurso de méritos en lo referente al agotamiento de listas y a los requisitos exigidos para posesionarse en el cargo de Procurador Judicial I en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como una decisión de la Oficina de Control, Circulación y Registro de ese ente territorial, lo cual puede hacer mediante el ejercicio del medio de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde puede solicitar medidas cautelares a efectos de lograr la protección de sus derechos.

6 Fols. 229 y s.s. 7 Fols.83 y s.s.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal, dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala de Subsección debe pronunciarse, consiste en determinar si la Procuraduría General de la Nación trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos del accionante, al nombrarlo en la Procuraduría Judicial I Penal del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin considerar que para este cargo se exigían requisitos adicionales y que el accionante no optó para esa sede territorial.

Con este propósito la Sala deberá establecer previamente la procedencia de la acción de tutela, y en caso afirmativo analizará si la accionada trasgredió los derechos fundamentales del señor OSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA.

3. La acción de tutela como mecanismo excepcional para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos.

A partir de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, se tiene que la acción de tutela ostenta un carácter residual, en tanto que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro mecanismo judicial que permita la

protección de sus derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable8. 8 Reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", sin embargo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° ibídem, ésta acción no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En esto consiste su condición de medio judicial subsidiario. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela no procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario advertir, que no basta con la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que éste deberá ser eficaz en cuanto al fin pretendido por el ciudadano, apreciación que implica la realización de un estudio minucioso del mecanismo judicial previsto por el ordenamiento jurídico, y establecer, además, la idoneidad del mismo para lograr el propósito perseguido, es decir, el cese de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Igualmente, el juez de tutela deberá realizar un estudio de las circunstancias del

caso concreto en que se encuentra el solicitante. Concretamente en materia de concursos públicos, la Corte Constitucional ha considerado que si bien, en principio, podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particularmediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, hoy CPACA, se ha estimado que éstas vías judiciales no son idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.9 En ese sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 y lo ha reiterado la Sección Cuarta11 en anteriores ocasiones. Sin embargo, en lo que se refiere a los actos definitivos, se ha señalado que estos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar 9 Corte Constitucional, sentencia T-532 de 2008, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

10 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 11 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. la suspensión del acto12. Sin embargo, contra los mismos, procederá de manera excepcional la acción de tutela, conforme a las siguientes reglas establecidas por la Corte Constitucional13 en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial, es decir:

1. Cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable inminente, que requiera medidas urgentes, sea grave e impostergable y, ii. Cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el accionante14, caso en el que corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.

Ahora, para la primera regla en mención, la tutela procederá excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, cuando el perjuicio reúne las siguientes condiciones:

«(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»15. De lo anterior se colige que si el perjuicio que se alega no se enmarca en las anteriores condiciones, el amparo solicitado es improcedente y deberá acu