CE-25000-23-42-000-2016-05101-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO - Mora injustificada / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Ausencia de respuesta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió y abrió el incidente de desacato contra el Brigadier General, [G.L.G.] en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en ejercicio de su derecho de defensa acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 e identificara concretamente al funcionario encargado de dar cumplimiento a la decisión judicial, sin embargo, dicho servidor público guardó silencio, sin explicar de ninguna manera las acciones desplegadas por la entidad para atender la orden de tutela. Cabe señalar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado mediante correo electrónico a las direcciones: (…) las cuales fueron recibidas satisfactoriamente por la entidad. La Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha omitido dar cumplimiento a la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no presentó ningún informe dentro del trámite incidental con el fin de indicar si adelantó actuaciones tendientes a responder de fondo las peticiones formuladas por el [actor] el 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016, con las cuales solicitaba al área de Medicina Laboral del Ejército Nacional de la entidad que ordenara la práctica de los conceptos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y

demás requeridos en la ficha médica de 23 de febrero de 2016, que son necesarios para definir su situación médico laboral. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en demora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido el 1 de noviembre de 2016, notificado a la accionada el día 2 del mismo mes y año, pues pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado, que solicitó en reiteradas oportunidades a dicha dependencia que se pronunciara sobre las actuaciones adelantadas en cumplimiento del fallo de tutela, no se ha presentado ningún soporte de su parte.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05101-01(AC)A Actor: GILDARDO RUIZ RIVERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 19 de

enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 1 de noviembre de 2016 por el Referido Tribunal. ANTECEDENTES El señor Gildardo Ruiz Rivera presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección del derecho fundamental de petición, que estimó lesionado por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Ejército al omitir pronunciarse de fondo sobre las solicitudes de 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016 dirigidas al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional con las que requería la práctica de los conceptos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría y demás exámenes solicitados en la ficha médica de 23 de febrero de 2016 necesarios para definir su situación médico laboral. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C mediante sentencia de 1 de noviembre de 2016 dispuso: “[…] PRIMERO.- TUTELASE el derecho fundamental de petición que le asiste al señor GILDARDO RUIZ RIVERA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL para que a través de la DIRECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO

NACIONAL Y/O LAS DEMÁS DEPENDENCIAS QUE RESULTEN

COMPETENTES PARA EL EFECTO, y en un término no mayor a cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, tome las medidas administrativas necesarias para dar respuesta de fondo a las solicitudes del 05 de julio, 02 de agosto y 28 de septiembre de 2016, dirigidas al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, en las que se solicitó, en suma, se ordene la práctica de los conceptos de Psiquiatría, Ortopedia, Fisiatría, Otorrino y los demás que se requieran, solicitados mediante ficha médica del 23 de febrero de 2016, la misma que fuera remitida a Medicina Laboral por la Dirección del Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, mediante Oficio No. 0475 MD-CGFM-COEJC-CE-JEMJEDEH-DICER-EJPO-38-10 del 14 de marzo de 2016, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la acción, conforme a lo expuesto […]” En escrito del 15 de noviembre de 2016 (fol. 1) el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Medicina Laboral del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016, como quiera que las accionadas no han dado respuesta de fondo a las peticiones presentadas el 05 de julio, 02 de agosto y 28 de septiembre de 2016, con las cuales solicitaba que se

ordenara la práctica de los conceptos médicos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y demás requeridos en la ficha médica de 23 de febrero de 2016, necesarios para definir su situación médico laboral. TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 17 de noviembre de 2016 (fols. 3 - 4) dispuso requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, para que informaran y acreditaran si actuó en nombre propio o por intermedio de sus dependencias para dar cumplimiento al fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 proferido por el referido Tribunal. Ante el silencio de la entidad y de los funcionarios, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 29 de noviembre de 2016 (fols. 12 - 14) dio apertura al incidente de desacato promovido por el señor Gildardo Ruiz Rivera y corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, para que en ejercicio de su derecho de defensa acreditaran el cumplimiento de la sentencia de 1 de noviembre de 2016. Adicionalmente, en el referido auto, se solicitó que identificaran en debida forma los funcionarios encargados de dar cumplimiento a la orden de tutela dictada por la Corporación, son pena de acarrear la responsabilidad por un eventual incumplimiento. Pese a lo anterior, los funcionarios obligados a cumplir el fallo de tutela guardaron silencio, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de

12 de diciembre de 2016 (fols. 20 – 22), dispuso requerir nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, para que acreditaran el cumplimiento de la orden judicial dada en sentencia de 1 de noviembre de 2016 por el Tribunal, e indicaran concretamente cuales eran los funcionarios encargados de cumplir la decisión. Teniendo en cuenta que no se dio respuesta por parte de la entidad, el Tribunal mediante auto de 12 de enero de 2017 (fols. 28 – 29 A) requirió por última vez, únicamente, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que demostrara las acciones desplegadas para dar cumplimiento al fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 e informara cuáles son los funcionarios encargados de dar cumplimiento a la decisión judicial. El Brigadier General, Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional guardaron silencio, pese a que se les informó de los requerimientos y de la apertura del incidente de desacato de la referencia (fols. 5 – 7, 15 – 18, 23 – 26, 30 – 31)1.

DECISIÓN SANCIONATORIA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C mediante auto del 19 de enero de 2017 (fols. 33 - 37) declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional; y lo sancionó con multa de un (1) S.M.L.M.V., por incumplir

lo dispuesto en el fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 proferido por dicha Corporación. 1 Todas las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se notificaron mediante correo electrónico a las direcciones: juridicadisan@ejercito.mil.com, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.mil.co, entre otras, siendo recibidos satisfactoriamente por la entidad. El Tribunal señaló que a pesar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fue requerida en 4 oportunidades a través de los autos del 17 y 29 de noviembre, 12 de diciembre de 2016 y 17 de enero de 2017, no demostró el cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016, ni acreditó que dio respuesta de fondo a las solicitudes del 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016, dirigidas al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, en las que se solicitó que se ordenara la práctica de los conceptos médicos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y los demás que fueron solicitados en la ficha médica del 23 de febrero de 2016, la cual fue remitida al área de medicina laboral por la Dirección del Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, mediante oficio núm. 0475 MD-CGFMCOEJC-CE-JEM-JEDEH-DICER-EJPO-38-10 del 14 de marzo de 2016.

Para el Tribunal, el hecho que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya guardado silencio durante el trámite del incidente de desacato, es una razón suficiente para declarar renuente del cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 al Director de la entidad, es decir, al Brigadier General Germán López Guerrero y en consecuencia imponerle una sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. TRÁMITE PROCESAL POSTERIOR A LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN El Despacho sustanciador mediante auto de 9 de febrero de 2017 ordenó requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en cuanto le ordenó a la accionada dar respuesta a las solicitudes que presentó el señor Gildardo Ruiz Rivera el 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016, dirigidas al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, en las que pedía que se ordenará la práctica de conceptos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y los demás solicitados en la ficha médica del 23 de febrero de 2016. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aunque fue informada mediante oficios 11806, 11808 y 11809 de 17 de febrero de 2017 (fols. 45 vto - 47) del

requerimiento efectuado en el auto de 9 de febrero de 2017, guardó silencio y no dio respuesta a lo solicitado por el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “[…] Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”2. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades3 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da

lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”4. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C al Brigadier General, German López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional y superior jerárquico del Director de Medicina Laboral del Ejercito5, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 4 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo N°. 035 de 2 de marzo de 1998; La Medicina Laboral “Es el área de la Sanidad encargada de la evaluación de la aptitud sicofísica del personal que se requiera en los procesos de selección, ingreso, ascenso, permanencia y retiro de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y demás circunstancias del servicio que así lo ameriten. Igualmente, determina con los organismos Médico-Laborales Militares y de Policía , el tipo de incapacidad y el grado de invalidez del personal, de conformidad con las normas legales vigentes […]”. 2016 por el referido Tribunal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela proferido el 1 de noviembre de 2016 consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho de petición del señor Gildardo Ruiz Rivera, porque omitió dar respuesta de fondo a las solicitudes de 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016, con las cuales se le solicitaba al área de Medicina Laboral del Ejército Nacional de la entidad que se ordenara la práctica de los conceptos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y demás requeridos en la ficha médica de 23 de febrero de 2016, que son necesarios para definir su situación médico laboral. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal resolvió: “[…] PRIMERO.- TUTELASE el derecho fundamental de petición que le asiste al señor GILDARDO RUIZ RIVERA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL para que a través de la DIRECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL Y/O LAS DEMÁS DEPENDENCIAS QUE RESULTEN COMPETENTES PARA EL EFECTO, y en un término no mayor a cinco (05) días

hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, tome las medidas administrativas necesarias para dar respuesta de fondo a las solicitudes del 05 de julio, 02 de agosto y 28 de septiembre de 2016, dirigidas al Director de Medicina Laboral del Ejército Nacional, en las que se solicitó, en suma, se ordene la práctica de los conceptos de Psiquiatría, Ortopedia, Fisiatría, Otorrino y los demás que se requieran, solicitados mediante ficha médica del 23 de febrero de 2016, misma que fuera remitida a Medicina Laboral por la Dirección del Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, mediante Oficio No. 0475 MD-CGFM-COEJC-CE-JEMJEDEH-DICER-EJPO-38-10 del 14 de marzo de 2016, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la acción, conforme a lo expuesto […]” Mediante autos del 17 y 29 de noviembre, 12 de diciembre de 2016 y 12 de enero de 2017 (fols. 2-3, 12 – 14, 20-22, y 28 a 29A) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió y abrió el incidente de desacato contra el Brigadier General, German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en ejercicio de su derecho de defensa acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2016 e identificara concretamente al funcionario encargado de dar cumplimiento a la decisión judicial, sin embargo, dicho servidor público guardó silencio, sin explicar de ninguna

manera las acciones desplegadas por la entidad para atender la orden de tutela. Cabe señalar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado mediante correo electrónico a las direcciones: juridicadisan@ejercito.mil.com, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.mil.co, las cuales fueron recibidas satisfactoriamente por la entidad6. La Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha omitido dar cumplimiento a la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no presentó ningún informe dentro del trámite incidental con el fin de indicar si adelantó actuaciones tendientes a responder de fondo las peticiones formuladas por el señor Gildardo Ruiz Rivera el 5 de julio, 2 de agosto y 28 de septiembre de 2016, con las cuales solicitaba al área de Medicina Laboral del Ejército Nacional de la entidad que ordenara la práctica de los conceptos de psiquiatría, ortopedia, fisiatría, otorrino y demás requeridos en la ficha médica de 23 de febrero de 2016, que son necesarios para definir su situación médico laboral. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en demora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido el 1 de noviembre de 2016, notificado a la accionada el día 2 del mismo mes y año7, pues pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y por el Consejo de Estado, que solicitó en reiteradas oportunidades a dicha dependencia que se pronunciara sobre las actuaciones adelantadas en cumplimiento del fallo de tutela, no se ha presentado ningún 6 (fols. 5 – 7, 15 – 18, 23 – 26, 30 – 31) 7 Información verificada en la página web de la rama judicialhttp://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/, para el expediente de tutela con radicado 25000234200020160510100. soporte de su parte. Como conclusión de lo expuesto, se encuentra demostrado que el Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 1 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no ha informado sobre las gestiones adelantadas para tal efecto. Por lo anterior, son procedentes las sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra y a favor del señor Gildardo Ruiz Rivera. Por lo anterior, se confirmará el auto dictado el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección C, mediante el cual se sancionó al Brigadier General, Germán López Guerrero en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa

equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE CONFÍRMASE el auto proferido el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, teniendo en cuenta lo considerado en la presente decisión. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER