CE-25000-23-42-000-2016-05136-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada / COSA JUZGADA - Elementos para su configuración. Identidad de partes, hechos y pretensiones / TEMERIDAD - Ausencia de dolo o mala fe [E]n el sub lite la actora expuso las razones por las que acudía nuevamente a la acción constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados por la autoridad accionada, las cuales se traducen en la existencia, aparentemente, de hechos y pruebas nuevas, no obstante, al argumentar dicha afirmación, aduce que estos consisten en la expedición de fallos de tutelas que acceden al amparo deprecado, el cual es similar al que pretende en este asunto. Al respecto, resulta pertinente aclarar que la emisión de fallos de tutela, con posterioridad a la decisión que se adoptó en la acción interpuesta por la actora, que acceden a similares pretensiones a las planteadas por ella, no indica per se la existencia de nuevos hechos o pruebas, pues dichas sentencias producen efectos inter partes, ya que se dictan con base en la situación particular de los accionantes y no constituyen precedente judicial vinculante. Por lo anterior, se concluye que la accionante no incurrió en un acto constitutivo de dolo o mala fe, pues informó sobre la tutela que interpuso con anterioridad y actuó con la convicción de la existencia de nuevos hechos y pruebas que hacían procedente la interposición de este trámite, motivo por el cual no se impondrá sanción por temeridad. Así las cosas, sin más

elucubraciones sobre el particular, esta Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone modificar la sentencia de 9 de noviembre de 2016, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) decidió […] DEN[EGAR], por temeraria y DECL[ARAR] IMPROCEDENTE la tutela […] del epígrafe, en el sentido de rechazarla por improcedente, al configurarse el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 1834 DE

2015

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la ocurrencia o no de temeridad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; excepciones de la configuración de la actuación temeraria, ver: Corte Constitucional, sentencia T-751 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; en cuanto a la temeridad en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-149 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia T-308 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-443 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia

T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05136-01(AC)

Actor: FLOR ELISA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la providencia de 9 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 34). La señora Flor Elisa Hernández Hernández presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por el señor Fiscal General de la

Nación. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la autoridad accionada realizar su nombramiento en período de prueba en alguno de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, para los que concursó, en la ciudad de Bogotá, por haber superado todas las pruebas y etapas de ese procedimiento de selección. 1.2 Hechos. Relata la accionante que interpuso tutela encaminada a obtener de la Fiscalía General de la Nación su nombramiento en período de prueba en alguno de los cargos para los que concursó, la cual fue negada. No obstante,

desde ese momento hasta la fecha han ocurrido nuevos hechos y pruebas que demuestran la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales por parte de esa agencia estatal, como lo es la expedición de fallos de tutela que acceden a un amparo similar al que se depreca en este asunto. Que aclarado lo anterior, se tiene que la comisión de la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación el 26 de junio de 2008 convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de cargos en el área administrativa y financiera de esa agencia estatal, al cual se presentó y en el que superó todas las etapas, razón por la que hace parte de la lista de elegibles, sin embargo, a la fecha no ha sido nombrada. Dice que ha formulado peticiones con el propósito de obtener información sobre la demora en su nombramiento, frente a lo que indica la Fiscalía General de la Nación que tiene dos (2) años para hacerlo, argumento que no es razonable, dada la urgencia de su situación, puesto que tiene que cubrir necesidades familiares, ya que es madre cabeza de familia y en la actualidad carece de una vinculación laboral. Por último, cita fallos de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Superior de Bogotá y de esta corporación, en los que se ha accedido al amparo deprecado, con base en similares hechos y pretensiones a los de este asunto. 1.3 Contestación de la acción (ff. 156 a 194). La autoridad accionada, a través de la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación, afirma que la presente acción debe declararse improcedente, ya que se «[…] configura la causal de

temeridad […]», debido a que la accionante «[…] ya había presentado acción de amparo por los mismos hechos y derechos, trámite que fue adelantado bajo radicado Nº 11001-22-04-000-2016-01721-00», cuya decisión hace tránsito a cosa juzgada, y no resulta admisible la razón dada por ella, consistente en la expedición de fallos de tutela que guardan similitud con su caso, pues aquellos tienen efectos inter partes. Que en caso de estimarse procedente la acción de tutela de la referencia, esta debe ser negada, pues «[…] no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que ha adelantado el concurso de méritos del 2008, así como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con una estricta metodología que busca desarrollar estos procesos en un plazo razonable». 1.4 Providencia impugnada (ff. 214 a 224). Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) decidió «[…] DEN[EGAR], por temeraria y DECL[ARAR] IMPROCEDENTE la tutela […]» del epígrafe, al considerar que «[…] lo que solicita en esta oportunidad la actora es igual a lo deprecado […]» en el expediente de tutela 11001-22-04-000-2016-01721-00, además tienen como base los mismos hechos y guardan identidad de partes, por lo que «[…] se configura la temeridad alegada por la entidad accionada, pues no se observa justificación alguna para acudir en dos oportunidades a la jurisdicción constitucional por los mismos

hechos». Que comoquiera «[…] que se encuentra demostrado que la jurisdicción constitucional resolvió previamente el mismo asunto que aquí se plantea, no es posible volver a realizar un pronunciamiento sobre el particular, so pena [de] que se vulnere la institución de la cosa juzgada, máxime cuando no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable o una justificación que habilite al juez de la causa para desconocer un fallo de tutela». 1.5 La impugnación (ff. 230 a 236). Inconforme con la decisión adoptada, la actora la impugna, con fundamento en su estado de indefensión, pues tiene 51 años y estuvo sin empleo durante más de un año, «[…] prueba de ello es que recibía hasta el mes de agosto subsidio de desempleo […] por parte de la caja de compensación compensar[,] [su] situación es muy difícil ya que [tiene] demasiadas deudas y no es justo que la FGN no [le] realice [su] nombramiento el cual es un derecho adquirido […]». Que «[…] el hecho que existan dos fallos de tutela que tienen la misma situación fáctica, jurídica e incluso mismo problema […] y que tienen que ver con el mismo concurso que viene adelantando la [Fiscalía General de la Nación], se deben tomar como hechos Nuevos y nuevas pruebas», por lo que no actuó de mala fe.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Asunto preliminar. Se advierte de los hechos expuestos en la solicitud de amparo y de la correspondiente contestación por parte de la autoridad accionada, que la actora interpuso, previo a la acción de la referencia, una tutela encaminada a obtener su nombramiento en período de prueba en alguno de los empleos de la Fiscalía General de la Nación para los que concursó, al hacer parte de la lista de elegibles. En primer lugar, resulta menester analizar si las pretensiones aquí impetradas fueron desatadas con anterioridad, esto es, si se configuró el instituto de la cosa juzgada, y en caso afirmativo, si la conducta desplegada por aquella es

susceptible de reproche o sanción. Sobre el particular, la Sala advierte que a pesar de que el Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», no se refiere de manera expresa a la cosa juzgada, sí prevé sanciones en aquellos eventos en que se acuda al mecanismo de la tutela en «[…] abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso […]»3. En efecto, el artículo 38 del citado Decreto 2591 de 1991 preceptúa: Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. […]. La Corte Constitucional, en sentencia T-123 de 20164, se pronunció acerca de los presupuestos que el juez de tutela debe tener en cuenta para determinar la ocurrencia y configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos: Para la Corte, esta disposición [artículo 38 del Decreto 2591 de 1991] limita la libertad de acudir sucesiva e indefinidamente ante los jueces de tutela para promover reclamos por los mismos hechos y basándose en los mismos 3 Sentencia C-054 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. derechos, cuando ya han obtenido un pronunciamiento definitivo por la justicia constitucional. Esto parte de la necesidad de preservar la seguridad

jurídica requerida para el buen funcionamiento de la administración de justicia y el tráfico de las relaciones jurídicas; pretende salvaguardar el carácter subsidiario de la acción de tutela, y se orienta a garantizar la eficacia de las decisiones judiciales adoptadas en sede jurisdiccional, todo lo cual se eliminaría si los debates sobre los derechos fundamentales de una persona pudieran permanecer abiertos indefinidamente.

7. En este contexto, la Corte ha reiterado que cuando el juez constitucional ya se pronunció sobre un asunto iusfundamental, y ya se surtió todo el trámite de la acción de tutela, incluyendo una decisión sobre la eventual revisión de la Corte –y en caso de que la Corte haya decidido revisarlo, que ya se haya proferido la sentencia de tutela correspondienteeste pronunciamiento hace tránsito a cosa juzgada.

En tal virtud, si una persona instaura una o varias acciones tutela sobre un asunto sobre el que pesa la cosa juzgada constitucional, el juez debe declarar improcedentes estas acciones posteriores al primer fallo definitivo. Y solo si se desvirtúa debidamente la presunción de buena fe del actor (CP art. 83), puede declararse la temeridad de que trata el segundo inciso del artículo 38 del Decreto 2591, e imponer entonces las consecuencias establecidas en la ley.

8. Para llegar a la conclusión de que una misma demanda de tutela se ha instaurado varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 o con desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, es indispensable acreditar que en la tutela concurren:

(i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; e (iii) identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental.

9. Adicionalmente, es necesario verificar que no existe una razón válida que justifique un nuevo pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional en relación con los mismos hechos, porque por ejemplo surgieron nuevas pruebas que antes era imposible haber allegado al proceso. Así, la sentencia T-185 de 2013 señaló que existen varios eventos en los que queda desvirtuada la cosa juzgada entre acciones de tutela, como son “i) una nueva solicitud de amparo que se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido tenidos en cuenta con anterioridad por el juez; y ii) alegar nuevos elementos fácticos o jurídicos que fundan la solicitud, los cuales fueron desconocidos por el actor y no tenía manera de haberlos conocido en la interposición de la primera acción de tutela”. (destaca la Sala).

De acuerdo con los derroteros legales y jurisprudenciales citados en precedencia, la cosa juzgada se configura cuando entre el trámite bajo estudio y uno resuelto con antelación por la jurisdicción constitucional existe identidad de partes, hechos y pretensiones. En el sub lite, de las pruebas obrantes en el expediente se destaca por su pertinencia copia de sentencia proferida el 26 de julio de 2016 (ff. 294 a 297) por la

sala penal del Tribunal Superior de Bogotá (magistrado ponente Juan Carlos Arias López), dentro de la acción de tutela incoada por la aquí accionante contra el señor Fiscal General de la Nación, expediente 11001-22-04-000-2016-01721-00, que accedió al amparo deprecado, revocada el 28 de agosto siguiente (ff. 298 a 308) por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia (magistrado ponente José Luis Barceló Camacho), para en su lugar negar la acción por improcedente, en la cual se plantearon los hechos y pretensiones que en aquella se resumieron así:

2. SOLICITUD DE AMPARO

La actora señala que la comisión de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, el 26 de junio de 2008, convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de 1716 cargos del área administrativa y financiera, correspondientes a los niveles de profesional, técnico y asistencia, dando apertura a 15 convocatorias. Refiere que se inscribió en la convocatoria No. 011-2008, para secretario III, actualmente, secretario administrativo II, grupo 3 y, en la convocatoria No. 015-2008, para auxiliar administrativo III, actualmente, auxiliar grupo 1. Luego de señalar las razones por las cuales el mentado concurso fue suspendido, afirma, una vez reabierto, se publicaron las listas de elegibles en el mes de febrero de 2015, quedando en firme ese listado el 13 de julio de ese año, ocupando el puesto 31, en la convocatoria No. 015-2008 y el 137 en la No. 011-2008.

Manifiesta que al desconocer del estado de la lista de elegibles presentó varios derechos de petición ante la accionada, no obstante, a pesar de haber trascurrido más de un año desde que quedó en firme la lista de elegibles aún no ha sido nombrada en el cargo por el que concursó. Pide el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso y, por tanto, sea nombrada en periodo de prueba en el cargo de auxiliar II, grupo 1. Planteado como ha quedado el asunto, se torna evidente la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada en relación con la acción de tutela 11001-2204-000-2016-01721-00, puesto que de acuerdo con el precitado fallo existe un estado de cosas que conllevan a una identidad de partes, causa y objeto con la acción de tutela de la referencia, motivo por el cual resulta improcedente volver sobre el mismo thema decidendum para modificar el contenido sustancial de las providencias dictadas en aquel trámite. Ahora bien, respecto de la ocurrencia o no de temeridad en la conducta desplegada por la tutelante en el asunto sub examine, la Corte Constitucional, en sentencia T-502 de 20085, explicó: No obstante, de la simple comprobación de la coincidencia en partes, hechos y pretensiones, no puede colegirse la existencia de temeridad como quiera que ésta comporta una actuación dolosa y torticera, de manera que para su declaración, el juez de tutela debe analizar con especial cuidado si la nueva acción de amparo constitucional viene orientada por dichos criterios o si, por el contrario, atiende a otras

motivaciones circunscritas dentro del principio de buena fe que cobija al actor. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en los casos en que se formule más de una acción de tutela entre las mismas partes, por los mismos hechos y con idénticas pretensiones, el juez puede tenerla por temeraria siempre que considere que dicha actuación (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones6; (ii) denote el propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable”7; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción”8; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la “buena fe de los administradores de justicia”9. Por el contrario, la Corte ha señalado que aun cuando se presente la triple identidad referida, es posible que la actuación no sea temeraria, entre otros, en los casos que a continuación se señalan: “Esta Corporación ha señalado algunos casos en que a pesar de existir la triple identidad en los asuntos no se configura la actuación temeraria toda vez que se funda i) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, [y] ii) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, […]”10. De esta forma, la Sala concluye que la existencia de cosa juzgada

constitucional sobre una materia planteada al juez de tutela y la consecuente improcedibilidad de la acción de amparo, no siempre lleva a declarar la temeridad de la actuación y a imponer las sanciones pertinentes, por cuanto esto último requiere una valoración de los elementos particulares del caso y de las condiciones y motivaciones del actor, en la que se logre acreditar, tras un ejercicio juicioso del juez de tutela, que la actuación desborda la presunción de buena fe que lo cobija (negrillas de la Sala). 5 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-149 de 1995. 7 Corte Constitucional, sentencia T-308 de 1995. 8 Corte Constitucional, sentencia T-443 de 1995. 9 Sentencia T-001 de 1997. 10 Corte Constitucional, sentencia T-751 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, se tiene que en el sub lite la actora expuso las razones por las que acudía nuevamente a la acción constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados por la autoridad accionada, las cuales se traducen en la existencia, aparentemente, de hechos y pruebas nuevas, no obstante, al argumentar dicha afirmación, aduce que estos consisten en la expedición de fallos de tutelas que acceden al amparo deprecado, el cual es similar al que pretende en este asunto. Al respecto, resulta pertinente aclarar que la emisión de fallos de tutela, con

posterioridad a la decisión que se adoptó en la acción interpuesta por la actora, que acceden a similares pretensiones a las planteadas por ella, no indica per se la existencia de nuevos hechos o pruebas, pues dichas sentencias producen efectos inter partes, ya que se dictan con base en la situación particular de los accionantes y no constituyen precedente judicial vinculante. Por lo anterior, se concluye que la accionante no incurrió en un acto constitutivo de dolo o mala fe, pues informó sobre la tutela que interpuso con anterioridad y actuó con la convicción de la existencia de nuevos hechos y pruebas que hacían procedente la interposición de este trámite, motivo por el cual no se impondrá sanción por temeridad. Así las cosas, sin más elucubraciones sobre el particular, esta Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone modificar la sentencia de 9 de noviembre de 2016, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) decidió «[…] DEN[EGAR], por temeraria y DECL[ARAR] IMPROCEDENTE la tutela […]» del epígrafe, en el sentido de rechazarla por improcedente, al configurarse el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política,

FALLA:

1.º Modifícase la sentencia de 9 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que decidió «[…] DEN[EGAR], por temeraria y DECL[ARAR] IMPROCEDENTE la tutela […]» del epígrafe, en el sentido de rechazarla por improcedente, al configurarse el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, por las razones expuestas en la motivación. 2.º Confírmase en lo demás el fallo impugnado, de acuerdo con la parte motiva. 3.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.º Comuníquese la presente decisión al Tribunal de primer grado y remítasele copia. 5.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS