CE-25000-23-42-000-2016-05168-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / PERSONA

DISCAPACITADA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ / ADECUADA APLICACIÓN

NORMATIVA / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA

[L]a Sala pudo evidenciar que al momento de entrar en vigencia la Ley 100, es decir, el 1 de abril de 1994, el accionante, nacido el 14 de agosto de 1959 según consta en su cédula de ciudadanía, contaba con 35 años de edad, es decir no cumplía el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición, comoquiera que era necesario tener cumplidos 40 años, para el caso de los hombres. Ahora bien, respecto al tiempo de servicios, la Sala pudo constatar que el accionante tampoco cumple con el tiempo mínimo requerido para ser beneficiario del régimen de transición. En efecto, como bien es sabido, el artículo 36 de la Ley 100, exige para ser beneficiario del régimen de transición, como mínimo, quince (15) años de servicio; sin embargo, y de acuerdo el bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda, para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100, el actor solo contaba con 560 semanas cotizadas, es decir once (11) años y medio de servicio, por lo que es fuerza concluir, como bien lo hizo COLPENSIONES, que el [actor], no cumple con los requisitos para acceder al régimen pretendido (…) la Sala puede concluir que no

evidencia que COLPENSIONES hubiese incurrido en una irregularidad o un error al analizar el caso del accionante, comoquiera de sustentó su decisión, de acuerdo la normatividad que regula la materia y con a la documentación de aportes que el [actor] realizó al sistema pensional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver derechos pensionales, ver la sentencia T-037 de 2016, de la Corte Constitucional.

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés en la actuación procesal / IMPEDIMENTO - Se declara infundado [L]a Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, resolvió declarar infundado el impedimento, en razón a que no le asiste un interés calificado en las resultas del proceso “por cuanto el solo hecho de la posesión como magistrado de la Sección Primera de la Corporación, no deriva en que se le aplique el régimen de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 no pertenecía al régimen especial de la Rama Judicial; y en tal virtud, las decisiones que conciernen a tales normas no lo cobijan”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05168-01(AC)

Actor: GUARLI DE JESÚS PERNETT SÁNCHEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES La Sala decide la impugnación presentada por el señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El ciudadano Guarli de Jesús Pernett Sánchez, formuló acción de tutela el 26 de octubre de 2016, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, por el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición de los actos administrativos, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.2. Hechos El actor, de forma directa y sin la intervención de apoderado, informó que nació el 14 de agosto de 1959 y que en la actualidad tiene 57 años de edad. Indicó además, que toda su vida laboral la ha ejercido al servicio del Estado, en

entidades nacionales y territoriales. El actor manifestó que, el 28 de marzo de 2016, solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión de jubilación, argumentando que, supuestamente, es beneficiario del régimen de transición y que, por ello, el reconocimiento de su pensión no se rige por la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", sino por la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, la cual disponía que la pensión podía ser adquirida, en los hombres, a los 55 años de edad y 20 años de servicio. Sostuvo que, mediante resolución GNR190391, de 28 de junio de 2016, COLPENSIONES, resolvió negar el reconocimiento de la pensión de jubilación requerida por el actor, al considerar que este no pertenecía al régimen de transición por no cumplir con los requisitos dictados por el artículo 36 de la Ley

1001. En tal virtud, y al concluir que el accionante no era parte del régimen de transición, COLPENSIONES aplicó lo dispuesto en el régimen general de pensiones dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1002 y resolvió negar la pensión de jubilación, al considerar que el accionante no cumplía con las semanas de cotización, ni la edad para acceder al mencionado beneficio.

El señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez manifestó que la decisión fue objeto de recurso de reposición y, en subsidio apelación, y que los mencionados recursos fueron resueltos por las resoluciones GNR 252593, de 26 de agosto de 2016 y

VPB 36218 de 19 de septiembre de 2016, que confirmaron que el accionante no era beneficiario del régimen de transición y que, por ello, y de acuerdo a la Ley 1 Artículo 36. régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Artículo 64. requisitos para obtener la pensión de vejez. los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios

al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre. 100, aún no cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación. Por no compartir lo resuelto el accionante interpuso acción de tutela, al considerar que las decisiones en comento vulneran de forma grave sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social. Sostiene que, sí hace parte del régimen de transición, comoquiera que el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia”, dispone que el régimen de transición es aplicable a todo aquel que hasta el año 2005, tuviese 750 semanas cotizadas. En tal virtud, aseguró que en el año 2005, él ya había cotizado más de 750 semanas y que, por ello, era beneficiario del régimen de transición y COLPENSIONES, debía reconocer su pensión de jubilación. El actor resaltó que si bien cuenta con otro medio de defensa judicial para

reclamar y debatir la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negada la pensión, lo cierto es que padece de una grave enfermedad ocular denominada “retinopatía diabética”, la cual le causó ceguera en ambos ojos, impidiéndole acceder a empleos que le permitan conseguir los recursos suficientes para la manutención propia y familiar. Por último, aclaró que la ceguera que padece, por ser una enfermedad que afecta gravemente sus condiciones de vida, lo convierte en un sujeto de especial protección por parte de la constitución y la ley. 1.3. Acción de tutela El señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez, formuló acción de tutela el 26 de octubre de 2016, contra COLPENSIONES, por cuanto esta entidad, presuntamente, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, con ocasión de la expedición de los actos administrativos, por medio de los cuales negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.4. Pretensiones El Señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión de jubilación, en los términos dispuestos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y el parágrafo 4º del artículo 1º y el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.5. Actuación Por auto de 26 de octubre de 2016, se admitió la presente acción de tutela. Ahí se

dispuso notificar a COLPENSIONES, para que en un término de dos (2) días se pronunciara sobre las pretensiones requeridas por el accionante. 1.6. Contestaciones 1.6.1. COLPENSIONES, a través de escrito presentado el 3 de noviembre de 2016, se opuso a las pretensiones de la presente acción de tutela. Sostuvo que COLPENSIONES ha resuelto todos los recursos interpuestos por el accionante dentro del proceso administrativo y que no existe evidencia alguno que demuestre que esta entidad haya vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Agregó que, en el caso sub judice, no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, sino una inconformidad con el criterio adoptado por COLPENSIONES respecto a la negativa a la solicitud de reconocimiento de pensión, requerida por el actor. Advirtió que en el presente caso no cumple con el requisito de subsidiariedad dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que, en tal virtud, no es procedente dar trámite a la presente acción de tutela. 1.7. La sentencia impugnada Mediante fallo proferido el 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa, y, en tal virtud, no se cumple con el principio de subsidiariedad. En dicha providencia se resolvió lo siguiente: “RESUELVE: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el

señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía […], quien actúa en nombre propio, conforme lo indica en la parte motiva.”3 Advirtió, que en el caso sub judice, lo procedente es que el accionante interponga el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicite, dentro de este, medidas cautelares para que el juez ordinario decrete el reconocimiento temporal de una pensión de jubilación; no obstante, se omitió acudir a la vía ordinaria, y en consecuencia la presente acción de tutela se torna improcedente. Resaltó que la acción de tutela como mecanismo transitorio, solo sería procedente si se hubiese demostrado, dentro del plenario, una situación de perjuicio irremediable; sin embargo, aseguró que dentro de los supuestos fácticos del caso concreto, no se configuran las situaciones que la jurisprudencia ha descrito como de perjuicio irremediable y, por ello, declara la improcedencia de la acción de tutela. 1.8. La impugnación El 22 de noviembre de 2016, el actor interpuso recurso de impugnación, reiterando todos los argumentos expuestos en el escrito de tutela; sin embargo, añadió que en su caso está demostrado el perjuicio irremediable que le causa no recibir su pensión de jubilación, cuando es claro que ya tiene derecho a ser beneficiario de ella. Agregó que en su caso no solo se constituye la situación de perjuicio irremediable, 3 Folio 71 del expediente de la acción de tutela 2016-05025 sino que además, por su condición de salud visual, que lo tiene al borde de la

ceguera, es procedente resolver la sentencia de fondo, comoquiera que pertenece a un grupo de especial protección ante la constitución.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia” y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”. 2.2. Cuestión previa Comoquiera que la sentencia de tutela que se controvierte en el presente caso, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cudinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” el 8 de noviembre de 2016, está relacionada con el alcance de las sentencias C-258 de 20134 y SU-230 de 20155 proferidas por la Corte Constitucional sobre el régimen pensional de los Congresistas, aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes, es del caso efectuar las siguientes precisiones:  El 27 de abril de 2017, el Magistrado Ponente de esta decisión, con fundamento en lo previsto en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal6, manifestó impedimento para participar en el trámite y la decisión de la acción de tutela promovida por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, expediente con radicación nro. 11001-03-15-000-2016-03798-00, con fundamento en que el 21

de abril de 2017 tomó posesión como Consejero de Estado de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación. 4 Corte Constitucional, C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 7 de mayo de 2013. 5 Corte Constitucional, SU-230 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 29 de abril de 2015. 6 Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.  En sesión celebrada el 11 de mayo de 2017, la Sala de Decisión de la Sección Primera7 del Consejo de Estado, resolvió declarar infundado el impedimento, en razón a que no le asiste un interés calificado en las resultas del proceso “por cuanto el solo hecho de la posesión como magistrado de la Sección Primera de la Corporación, no deriva en que se le aplique el régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994 no pertenecía al régimen especial de la Rama Judicial; y en tal virtud, las decisiones que conciernen a tales normas no lo cobijan”; auto que se encuentra notificado y quedó ejecutoriado el 24 de mayo de 2017.  Con fundamento en lo anterior, la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado dejó la siguiente constancia en el Acta nro. 15 de 25 de

mayo de 2017:

“SE DEJA CONSTANCIA QUE EXISTEN SUFICIENTES

PRONUNCIAMIENTOS DE LA SALA QUE CONSTITUYEN UNA REGLA

JURÍDICA, APLICABLE A LOS CASOS SUBSIGUIENTES, QUE

EXONERAN AL CONSEJERO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, DE

PRESENTAR MANIFESTACIONES DE IMPEDIMENTO FUNDADOS EN

HECHOS SIMILARES, EN ARAS DE GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL” Por las razones expuestas y ante la ausencia de impedimento, la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado procederá a decidir la tutela en el caso presente. 2.3. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.4. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 7 Integrada por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Váldes y los Conjueces, doctores Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de improcedencia de la tutela, dispone que esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial,

salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El mencionado artículo establece: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. […]” Asimismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades8 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”9

Al respecto, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio irremediable para lo cual ha establecido los siguientes requisitos: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si

no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya 8 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 9 Sentencia T157 de 2010. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). Acerca de la protección especial que el estado debe brindar a los discapacitados, la Corte Constitucional ha estimado, que las entidades públicas tienen el deber de evitar que estas poblaciones accedan a sus derechos. Así quedó consignado en sentencia T-553 de 2011: “En el caso de las personas en situación de discapacidad, esta Corporación ha referido que pueden constituir actos de discriminación contra esta población: “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro, el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad. El acto discriminatorio puede originarse en una acción deliberada o un resultado no previsto, lo cual en todo caso “(…)

implica la violación del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable”. Ahora bien, para que un trato diferente esté justificado esta Corporación ha encontrado que deben observarse los siguientes parámetros: “primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada.” Los actos discriminatorios pueden originarse en el lenguaje de las normas o en las prácticas de las instituciones o de la sociedad que de manera injustificada llegan a constituirse en una forma de vida y son aceptados con naturalidad, lo cual conlleva que las personas que sufren este tipo de exclusión tengan que soportar cargas infundadas desde el punto de vista moral y/o jurídico. A la luz de las consideraciones precedentes, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de las personas en situación de discapacidad puede devenir no sólo por acción sino también por la omisión de acciones afirmativas de que son titulares lo cual mantiene la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente, y que obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.”10 De acuerdo a la jurisprudencia en cita, la Sala resolverá el recurso de alzada. 2.5. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en efecto, las resoluciones expedidas por

COLPENSIONES, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por el accionante, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Es así como la Sala procederá a determinar si, efectivamente, la decisión de COLPENSIONES de negar la pensión del señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez vulnera sus derechos fundamentales. 2.6. Caso Concreto En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que el actor denuncia la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital; según su dicho, los mencionados derechos fundamentales fueron soslayados por COLPENSIONES, al negar el reconocimiento de su pensión, a la cual dice tener derecho por ser parte del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.7. Análisis del caso concreto De acuerdo a lo expuesto en la acción de tutela impetrada por el señor Guarli de 10Corte Constitucional, sentencia T-553 de 2011, Referencia: expediente T2.980.403, Peticionario: Carlos Alberto Toro Muñoz contra el Consejo Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 7 de julio de 2011. Jesús Pernett Sánchez, COLPENSIONES, ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la

vida digna y al mínimo vital. Según su dicho, los mencionados derechos fundamentales fueron soslayados por COLPENSIONES, al negar el reconocimiento de su pensión, a la cual dice tener derecho por ser parte del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 y el Acto Legislativo 01 de 2005. La primera instancia declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que el actor cuenta con otros medios de defensa judiciales para oponerse a la decisión administrativa reprochada; de hecho, resaltó que dentro del proceso ordinario. Al presentarse la impugnación, el actor insiste que en su caso se configura una situación de perjuicio irremediable, por la negativa de la administración a conceder un derecho legítimamente obtenido, y que, de no ser reconocido, puede poner en riesgo su subsistencia. Asimismo, el accionante indicó que si bien cuenta con otro medio de defensa, en su caso es obligación del juez de tutela resolver el fondo del asunto, comoquiera que por su condición de salud visual, es parte de un grupo de especial protección ante la constitución, y, por ello, es urgente que se defina su situación jurídica pensional. Puesto en contexto el asunto en litis, en primer lugar la Sala debe aclarar que el actor cuenta con otro medio ordinario de defensa, que, en este caso específico, correspondía al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde a su vez, pudo haber solicitado una medida cautelar para solicitar el pago temporal del derecho pretendido. Ahora bien, respecto al perjuicio irremediable que se constituye en la negativa misma de COLPENSIONES de reconocer el derecho pretendido, esta Sala

considera que dicha situación no constituye un perjuicio irremediable y, por el contrario, es simplemente la consecuencia misma de una decisión administrativa con la que el accionante no está de acuerdo, y que tal disparidad de criterio, debe ser debatida en la jurisdicción ordinaria, propia de este tipo de asuntos. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que, en el caso sub judice, existe un hecho preponderante que debe ser estudiado con detenimiento, y es lo concerniente a la salud visual del accionante y su condición de especial protección ante la Ley. Al respecto, la Sala debe advertir que la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento reiteró que los jueces de tutela pueden resolver derechos pensionales cuando quien lo solicita es un miembro de un grupo de especial protección, dado que este sería el medio más eficiente para resolver el petitum. Así lo expuso la Corte Constitucional en sentencia T-037 de 2016: “Resulta conducente reiterar que para el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez por vía de tutela, esta Corporación ha señalado los siguientes elementos como requisitos necesarios al momento de determinar la procedibilidad de la acción: “(i) no existencia de mecanismos de defensa judiciales o acreditación de la falta de idoneidad y eficacia de los mismos; (ii) se esté ante sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales, en particular el mínimo vital, o se estructure una vía de hecho; (iv) se hubiere desplegado cierta actividad administrativa o

judicial o resultare imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y (v) el no reconocimiento se motive en una actuación claramente ilegal o inconstitucional o que desvirtúe en principio la presunción de legalidad. Esta conclusión encuentra fundamento en la naturaleza de la acción de tutela, la cual, lejos de ser un mecanismo que busque reemplazar las acciones ordinarias consagradas para la solución jurisdiccional de conflictos jurídicos, fue prevista en el artículo 86 de la Constitución para casos en que aquellas acciones no provean una solución o, cuando proveyéndola, éstas no garanticen adecuadamente la protección de un derecho fundamental involucrado.”11 En ese orden de ideas, la Sala debe poner de presente que, según se constata en la historia clínica anexa al expediente a folios 54 a 57, se evidencia que, efectivamente, el señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez, está ciego de su ojo derecho y ha perdido casi en su totalidad la visión en su ojo izquierdo, 11 Corte Constitucional, sentencia T-037 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, 9 de febrero de 2016. convirtiéndolo en un sujeto de especial protección ante la constitución. Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cita, y dado que dentro del plenario está probado que el señor Guarli de Jesús Pernett Sánchez es parte de un grupo de especial protección por su condición de discapacidad visual, es procedente que la Sala resuelva de fondo las pretensiones del accionante, respecto a la negativa de COLPENSIONES de reconocer su pensión de jubilación.

En ese orden de ideas, la Sala pone de presente, que el accionante sostiene que siempre ha sido parte del régimen de transición de acuerdo a lo dictado por el artículo 36 de la Ley 100 y el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y que, por ello, tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca de forma inmediata su pensión de jubilación. Teniendo en cuenta lo anterior, es menester poner de presente lo que la Ley 100, en su artículo 36 definió el régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en