CE-25000-23-42-000-2016-05187-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / DERECHO DE PETICIÓN BONO PENSIONAL - No se configura su vulneración ya que las entidades demandadas entregaron respuestas / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Al no existir petición adicional que no haya sido resuelta En el caso objeto de estudio se advierte que actualmente todas las accionadas han dado contestación a las peticiones radicadas por el accionante, tanto así, que el Consorcio (…) acatando el fallo de primera instancia procedió a responder la solicitud realizada por el actor (…). Dicho esto, si bien es cierto que el [accionante] no ha obtenido la expedición de los certificados laborales que ha solicitado, también lo es que con las respuestas ofrecidas por las demandadas se despejó el panorama sobre el procedimiento a seguir para conseguir los mismos. Queda claro entonces, que según la normatividad vigente es facultad de las administradoras de fondos de pensiones adelantar directamente las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales, en este caso Porvenir S.A será la encargada de ello, previamente el actor debe informar a esta entidad si hay o no inconsistencias en su historia laboral como se le indicó en la respuesta brindada por la AFP. Así las cosas, la Sala considera que la vulneración del derecho fundamental de petición del [accionante] ha cesado con las respuestas entregadas por las entidades demandadas, motivo por el cual en el presente asunto se entiende que existe un hecho superado. Por los argumentos expuestos se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 74 / DECRETO 1748 DE 1995 / DECRETO 1513 DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al núcleo esencial del derecho de petición ver: Corte Constitucional, sentencia T-167 del 1 de abril de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y sentencia T-426 del 24 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Respecto a los elementos fundamentales que conforman el derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia T-173 del 1 de abril de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-208 del 15 de marzo de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, sentencia T-411 del 27 de mayo de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T - 554 del 17 de julio de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-167 del 2 de abril de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia T615 del 28 de octubre de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia T-464 del 21 de junio de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-1006 del 20 de septiembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia T481 del 16 de junio de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En cuanto a los requisitos para declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-045 del 24 de enero de 2008, M.P. Marco

Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación Número: 25000-23-42-000-2016-05187-01(AC)

Actor: SANTIAGO ROJAS ARROYO Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Santiago Rojas Arroyo contra la sentencia del 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, que en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición, invocado por el señor SANTIAGO ROJAS ARROYO quien actúa por intermedio de apoderado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al CONSORCIO ASD-SERVISCROMASOFT, para que a través de su representante legal y/o quien haga sus veces, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a dar respuesta de fondo a las peticiones del 19 de enero y 20 de junio de 2016

TERCERO: ORDENAR al CONSORCIO ASD-SERVIS-CROMASOFT, para que a través de su representante legal, y/o quien haga a sus veces, dentro del

término establecido en el numeral anterior, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo ante esta Corporación judicial, so pena de iniciar en su contra el incidente de desacato que trata el Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar.

CUARTO: Se niega la tutela respecto de las entidades Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Asofondos y Protección S.A., porque sobre ninguna de ellas se puede deducir un comportamiento que vulnere el derecho de petición de la (sic) accionante (…)” ANTECEDENTES El 27 de octubre de 20161, Santiago Rojas Arroyo, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, el CONSORCIO ASD-SERVIS CROMASOFT, ASOFONDOS Y PROTECCIÓN S.A por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social2.

1. Pretensiones 1 Folio 1

2 Ibíd. Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “(…) ordenar (…) la expedición de los certificados de información laboral y salarios devengados por mi representado en ese Ministerio, certificaciones que deben ser expedidas teniendo en cuenta lo (sic) formatos únicos obligatorios adoptados por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)”

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Santiago Rojas Arroyo radicó sendos derechos de petición ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo3 (en adelante Ministerio), el Consorcio

ASD-SERVIS CROMASOFT4, ASOFONDOS5 y Protección S.A6, mediante los cuales solicitó expedición de certificados de información laboral y salarios devengados mes a mes por el tiempo en que laboró en el Ministerio. 2.2. Señaló que si bien todas las entidades a excepción del Consorcio ASDSERVIS-CROMASOFT, dieron respuesta a sus peticiones, las mismas no resolvieron de fondo su solicitud de expedición de los certificados laborales. 2.3. El Ministerio en primer lugar le indicó al accionante mediante oficio GTH1514 que la expedición de los formatos 1, 2 y 3 (A-B), que contienen la información laboral señalada en la Circular Conjunta No.013 de 2007 debe ser tramitada a través del CENISScertificación de empleados no ISS, quienes ostentan el poder de tramitar, verificar y custodiar dichas certificaciones laborales. 2.4 Por su parte, Asofondos dio respuesta a través de oficio C-647 y C-649 de 2016 en los que señaló que tal entidad no es una administradora de fondos de pensiones por lo que procedió a dar traslado a Protección S.A quien es la AFP a la que se encuentra afiliado el señor Rojas. 2.5 Una vez trasladada la petición del actor, Protección S.A respondió la misma manifestando que Santiago Rojas debe revisar los tiempos relacionados en la historia laboral de Colpensiones y compararla con la de la oficina de bonos 3 Folios 8 al 11 4 Folios 14, 25 y 26 5 Folios 12 y 13 petición trasladada por Asofondos a Porvenir S.A

6 Folios 15 al 17 pensionales y en caso de encontrar periodos faltantes, informar a Protección S.A para que esta, como su AFP, proceda a reportar tales inconsistencias a Colpensiones y hacer su respectiva corrección. 2.6 El Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT a la fecha de la presentación de la acción de tutela no había resuelto la petición del accionante.

3. Fundamentos de la acción El demandante señaló que ante la falta de expedición de los certificados de información laboral y salarios devengados durante el tiempo en que trabajó en el Ministerio, esto, por omisión de las accionadas, se han visto afectados sus derechos fundamentales.

Así mismo, citó jurisprudencia referente a la protección del derecho fundamental de petición en la que se ha reiterado que se trasgrede el núcleo esencial de ese derecho cuando no hay respuesta de fondo, situación que alega a lo largo de su escrito de tutela. Finalmente, mencionó que la jurisprudencia ha garantizado el derecho fundamental a la seguridad social y lo necesario de la intervención del juez constitucional en estos casos.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 28 de octubre de 20167, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “E”, inadmitió la acción tutela y requirió al accionante para que allegara copia del derecho de petición radicado ante Asofondos. 4.2. Luego de subsanada la acción, a través de auto de 2 de noviembre de 20168, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Consorcio ASD-SERVIS

CROMASOFT, ASOFONDOS y Protección S.A -, y ordenó notificar a las partes para que rindieran su respectivo informe 7 Folio 20 8 Folios 28 y 29 4.3. La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías –ASOFONDOS- (Fls.44-49) solicitó declarar que existe un hecho superado en razón a la oportuna respuesta que se le dio al actor donde se le indicó que la entidad no es una AFP y que daría traslado de su petición a Porvenir S.A. 4.4. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Fls.56-71) indicó que la petición del accionante ya fue resuelta al explicársele que no pueden expedir los certificados solicitados hasta tanto el Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT no realice tal requerimiento, lo anterior en virtud del procedimiento establecido para ello por las AFP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su vez, refirió que en virtud del Decreto Ley 656 de 1994 son las administradoras de fondos de pensiones las llamadas a solicitar y tramitar las certificaciones a que haya lugar para obtener los bonos pensionales. 4.5 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A (Fls.74-82) señaló que la solicitud trasladada por Asofondos fue debidamente atendida mediante comunicación de 4 de agosto de 2016 en la que se le indicó el procedimiento a seguir para el cobro de los aportes, en virtud de esto, considera que el juez de tutela debe declarar la carencia actual de objeto pues no existe

petición adicional que no haya sido resuelta.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 10 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “E” decidió conceder el amparo constitucional del derecho fundamental de petición y ordenó únicamente al Consorcio ASD SERVIS – CROMASOFT que procediera a dar respuesta de fondo a las peticiones del 19 de enero y 20 de junio de 2016.

El juez de primera instancia adoptó esta decisión al no encontrar una actitud omisiva por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ASOFONDOS y Protección S.A, por el contrario las entidades dieron respuesta al accionante indicándole el procedimiento que debía seguir para obtener la expedición de los certificados de información laboral y los salarios devengados, o informándole que no era la entidad competente para ello. Ahora bien, en relación con la vulneración del derecho de petición por parte del Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT encontró el fallador de primera instancia que la accionada recibió las peticiones sin que a la fecha las hubiese resuelto, así como tampoco dio respuesta a la presente acción de tutela por lo que procedió a dar aplicación a la presunción de veracidad.

6. Impugnación El accionante impugnó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que la medida adoptada por el juez de instancia de amparar su derecho de petición no es efectiva en razón a que no ha recibido aún los certificados laborales solicitados, igualmente, manifestó que esto se ha convertido en una cadena de obstáculos para expedir una simple certificación

laboral. Por su parte, el Consorcio ASD SERVIS CROMASOFT también impugnó la decisión de instancia bajo el argumento de haber dado respuesta a la acción de tutela el 3 de noviembre de 2016, además expuso que ya resolvió la petición radicada por el accionante en cumplimiento del presente fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Corresponde a la Sala determinar si la vulneración del derecho fundamental de petición del actor persiste en el presente asunto.

2. Análisis del caso 2.1. Del escrito de impugnación se puede deducir que el accionante encuentra insatisfactorias las respuestas de las demandadas por cuanto hasta la fecha no le han expedido las certificaciones laborales para bono pensional solicitadas. 2.2 Del derecho de peticiónreiteración. 2.2.1. El artículo 23 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución. Este derecho es de aplicación inmediata según el artículo 85 ibídem.

El derecho de petición presenta un núcleo esencial complejo, ampliamente desarrollados por la doctrina9 y la jurisprudencia constitucional10. Este se integra por la facultad que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador y por los deberes correlativos del sujeto pasivo (i) de recibir la petición (ii) de evitar tomar represalias por su ejercicio, (iii) de brindar una “respuesta material”11 (iv) dentro del plazo dispuesto

legalmente, y (v) de notificarla en debida forma12. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición. 2.3 De la carencia de objeto en la acción de tutela 2.3.1. Como esta Corporación ha reiterado, la finalidad de la acción de tutela es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer cesar la vulneración de este. 9 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Naturaleza jurídica del derecho de petición. En: Derecho público. Biblioteca Jurídica Diké – Universidad Pontificia Bolivariana, 2012. p. 183. 10 Dentro de las providencias recientes se remite a lo dispuesto en la sentencia T-167 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), en la que se hace una presentación integral de este derecho y de una de sus especies, el derecho de acceso a los documentos públicos (consagrado en el Art. 74 CP). Dentro de las providencias iniciales, sin duda, debe tenerse presente lo dispuesto en la sentencia T-426 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se hace un estudio preciso acerca de la determinación del núcleo esencial de los derechos fundamentales y, en especial, del núcleo del derecho de petición. 11 MARÍN CORTÉS, Óp. Cit., p. 187. 12 En particular, la Corte Constitucional ha señalado (sentencia T-173 de 2013) que el derecho de petición está

conformado por cuatro elementos fundamentales (sentencia T-208 de 2012), a saber: (i) la posibilidad de presentar, de manera respetuosa, solicitudes ante las autoridades, “sin que estas se nieguen a recibirlas o tramitarlas” (sentencia T-208 de 2012. Cfr. con sentencia T-411 de 2010); (ii) la potestad de obtener una respuesta pronta y oportuna dentro del término legal; (iii) el derecho a que sea resuelta de fondo, de forma clara, precisa y adecuada; y (iv) el derecho a que la respuesta sea puesta en conocimiento del interesado oficiosamente (sentencias T-208 y T-554 de 2012), por lo que, no se considera como respuesta la presentada ante el juez, toda vez que, no es él el titular del prenotado derecho (sentencias T-167 de 1997 y T-615 de 1998). Además, es importante señalar que, para la Corte, la falta de competencia de la entidad ante quien se presenta la solicitud, no la exime de la obligación de contestar y, por consiguiente, de comunicar su respuesta al peticionario (sentencia T-464 de 2012 que cita, a su vez, a las sentencias T-1006 de 2001 y 481 de 2010). Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido la tutela pierde su razón de ser, cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. 2.3.2. La carencia actual de objeto se presenta por dos circunstancias: i) hecho superado; y ii) daño consumado. La primera figura ocurre cuando la pretensión de

la acción se satisface durante el trámite de la acción de tutela, es decir cuando desaparecen los hechos que fundamentaron la acción de tutela. En estos eventos no es obligatorio para el juez de instancia realizar un análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental, pues este ya se reparó. Lo imperativo es que el fallador demuestre que el derecho se restableció o que ya no existe amenaza a los derechos fundamentales del accionante. El daño consumado, por su parte, ocurre cuando el perjuicio que se buscaba evitar con la orden de tutela se materializó, sin que sea posible hacer cesar la vulneración. 2.3.3. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado (…)”.13 (Subrayado fuera de texto)

3. En el caso objeto de estudio se advierte que actualmente todas las accionadas han dado contestación a las peticiones radicadas por el accionante, tanto así, que el Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT acatando el fallo de primera instancia procedió a responder la solicitud realizada por el actor como obra a folios 182 y 183 del expediente.

Dicho esto, si bien es cierto que el señor Santiago Rojas no ha obtenido la expedición de los certificados laborales que ha solicitado, también lo es que con

las respuestas ofrecidas por las demandadas se despejó el panorama sobre el procedimiento a seguir para conseguir los mismos. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2008. Queda claro entonces, que según la normatividad vigente14 es facultad de las administradoras de fondos de pensiones adelantar directamente las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales, en este caso Porvenir S.A será la encargada de ello, previamente el actor debe informar a esta entidad si hay o no inconsistencias en su historia laboral como se le indicó en la respuesta brindada por la AFP. Así las cosas, la Sala considera que la vulneración del derecho fundamental de petición del señor Santiago Rojas Arroyo ha cesado con las respuestas entregadas por las entidades demandadas, motivo por el cual en el presente asunto se entiende que existe un hecho superado. Por los argumentos expuestos se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la decisión impugnada, proferida el 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E” y en su lugar DECLÁRESE la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de las pretensiones de la tutela de referencia, formuladas por Santiago Rojas Arroyo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 14 Decretos 1748 de 1995 y 1513 de 1998.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ