CE-25000-23-42-000-2016-05189-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN DE TUTELA - Revoca sanción / EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO

DE LA FUERZA PÚBLICA

[L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 15 de noviembre de 2016. Indicó que mediante oficio (...), dio respuesta a la petición elevada por la actora, la cual fue enviada a la dirección aportada por ella, esto es, a la carrera (...), barrio Policarpa Salavarrieta de Bogotá. De igual manera, señaló que en aras de garantizar los derechos fundamentales de la accionante, por oficio (...), se le informó a la actora el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro y se le remitió el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento. (...) los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio (...), dio respuesta a la petición presentada por la actora el 4 de octubre de 2016, la que fue notificada a la dirección aportada, esto es, a la carrera (...), barrio Policarpa Salavarrieta de Bogotá, y mediante oficio (...), se le informó el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, en el que se allegó el formato de la ficha médico laboral de retiro para su

diligenciamiento. Ahora bien, es necesario precisar que la actora debe acudir al establecimiento de Sanidad más cercano y diligenciar la ficha médica de retiro con el fin de efectuar los exámenes médicos pertinentes previos a la realización de la Junta Médico Laboral. No obstante, se observa que la entidad accionada no ha ordenado y practicado los exámenes médicos de retiro a la accionante para obtener los conceptos necesarios previos a fin de proceder a programar la Junta Médico Laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 –

ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05189-01(AC)A

Actor: LUD ROZO VALBUENA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 2 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Lud Rozo Valbuena, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 15 de noviembre de 2016, resolvió lo siguiente: PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental de petición de Lud Rozo Valbuena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, y a través de las dependencias correspondientes, proceda a dar una respuesta de fondo, completa y congruente a la petición presentada por Lud Rozo Valbuena de fecha 04 de octubre de 2016, con su correspondiente notificación.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar los exámenes médicos de retiro a la actora, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que a partir de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. los resultados en las distintas especialidades se convoque a Junta

Médico Laboral.2”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 23 de marzo de 20173, la señora Lud Rozo Valbuena, actuando en nombre propio, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2016. En concreto, alegó que la entidad demandada no le ha realizado los exámenes médicos de retiro solicitados para que le sea practicada la Junta Médico Laboral.

3. Trámite procesal En auto de 24 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia4.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 25 de abril de 20175. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta.

4. Decisión objeto de consulta

2 Folio 24. 3 Folio 1. 4 Folio12. 5 Folio 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en auto de 18 de mayo de 20176, abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, en proveído de 2 de junio de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR renuente de cumplimiento del fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2016, al director de Sanidad del Ejército Nacional. SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR al director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, Brigadier General German López Guerrero, cumplir de forma inmediata la sentencia de 15 de noviembre de 2016. Para tales efectos, debe de manera inmediata y como quedó consignado en el referido fallo (…).

TERCERO: IMPONER al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, Brigadier General German Lòpez Guerrero, una multa equivalente en pesos a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, acorde al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, suma que deberá ser pagada a órdenes de la Rama Judicial en la cuenta

corriente No. 3-0820-000640-8 Cuenta Única Nacional de Multas y Rendimientos del Banco Agrario, en el término de tres (3) días hábiles contado desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia (…)7” Lo anterior, en consideración a que el plazo otorgado en la sentencia de 15 de noviembre de 2016, para tal efecto -48 horasse encuentra superado, sin que a la

fecha se haya dado cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, además dicha circunstancia no se encuentra justificada, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito de 10 de julio de 2017, señaló que mediante oficio Nº 20168451566861 de 17 de noviembre de 2016, se dio respuesta a la petición 6 Folios 17. 7 Folio 24. interpuesta por la actora, la cual fue enviada a la dirección de notificación aportada por ella.

Señaló que la accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la Junta Médico Laboral. Aseveró que en cumplimiento del fallo de tutela y en aras de garantizar los derechos fundamentales de la accionante mediante oficio Nº 20173391110461 de 10 de julio de 2017, se le informó a la actora el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, y le fue en enviado el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento. En virtud de lo anterior, solicitó declarar la improcedencia del incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en

responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió

o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez

debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones

que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto

9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante fallo de 15 de noviembre de 2016, concedió el amparo del derecho fundamental de petición de la señora Lud Rozo Valbuena y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, (i) proceda a dar respuesta de fondo, completa y congruente a la petición presentada por la actora el 4 de octubre de 2016 y (ii) practique los exámenes médicos de retiro a la accionante, con el fin de que a partir de los resultados en las distintas especialidades se convoque a Junta Médico Laboral. En escrito de 23 de marzo de 2017, la accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto no se le habían realizado los exámenes médicos de retiro, ni convocado la Junta Médico Laboral. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en auto de 2 de junio de 2017, sancionó al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En memorial de 10 de julio de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 15 de noviembre de

2016. Indicó que mediante oficio Nº 20168451566861 de 17 de noviembre de 2016, dio respuesta a la petición elevada por la actora, la cual fue enviada a la

dirección aportada por ella, esto es, a la carrera 11c Nº 2-51 sur, barrio Policarpa Salavarrieta de Bogotá. De igual manera, señaló que en aras de garantizar los derechos fundamentales de la accionante, por oficio Nº 20173391110461 de 10 de julio de 2017, se le informó a la actora el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro y se le remitió el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento. Indicó que el protocolo establecido para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, es el siguiente: “1.2 Del Protocolo para Junta Medico Laboral Del cumplimiento a la orden judicial sobre la convocatoria de la Junta Medico Laboral, exponemos a su estrado judicial, el protocolo establecido para llevar a cabo Junta Medico Laboral, el cual evocamos:

1. Dicho trámite empieza cuando la persona interesada acude al establecimiento de sanidad más cercano y tramita lo que se conoce como ficha médica, en la misma el médico plasma cuáles son las afecciones que padece o presume padecer el actor.

2. Una vez tramitada esta ficha médica, el usuario debe allegarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército, para así solicitar que sea debidamente calificada por un médico de la institución, esa calificación implica la emisión de unas solicitudes

de conceptos médicos, conceptos que el accionante debe realizarse.

3. Los conceptos médicos mencionados dan una referencia del estado de salud del paciente, y son cargados al sistema desde el establecimiento de sanidad donde se realizó los mismos, o bien el usuario los allega a esta dirección.

4. En el momento en que los conceptos sean debidamente cargados al sistema se podrá efectuar la programación para realizar su Examen Médico de Retiro o Junta Médico Laboral. (…)” Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición de la señora Lud Rozo Valbuena y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a practicar los exámenes médicos de retiro a la accionante con el fin de que a partir de los resultados en las distintas especialidades se convoque a Junta Médico Laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio Nº 20168451566861 de 17 de noviembre de 2016, dio respuesta a la petición presentada por la actora el 4 de octubre de 2016, la que fue notificada a la dirección aportada, esto es, a la carrera 11C Nº 2-51 sur, barrio Policarpa Salavarrieta de Bogotá, y mediante oficio

Nº 20173391110461 de 10 de julio de la misma anualidad, se le informó el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, en el que se allegó el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento. Ahora bien, es necesario precisar que la actora debe acudir al establecimiento de Sanidad más cercano y diligenciar la ficha médica de retiro con el fin de efectuar los exámenes médicos pertinentes previos a la realización de la Junta Médico Laboral. No obstante, se observa que la entidad accionada no ha ordenado y practicado los exámenes médicos de retiro a la accionante para obtener los conceptos necesarios previos a fin de proceder a programar la Junta Médico Laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato, en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De igual manera, la Sala instará a la señora Lud Rozo Valbuena para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (diligenciamiento de la ficha médico laboral), a fin de realizar los exámenes médicos de retiro, los cuales son requisito previo para la realización de la Junta Médico Laboral. Así mismo, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez la accionante se haya realizado los precitados exámenes, adelante las diligencias administrativas que sean necesarias para programar en el menor tiempo posible la práctica de la Junta Médico Laboral de Retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la providencia de 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2016.

Segundo.- ÍNSTASE a la señora Lud Rozo Valbuena para que proceda a diligenciar la ficha médico laboral y a practicarse los exámenes médicos ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la Junta Médico Laboral. Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez la a la señora Lud Rozo Valbuena

se haya realizado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la práctica de la Junta Médico Laboral. Cuarto.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero