CE-25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18)-2020

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – Opera no solo en caso de supresión de cargos / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – Reglas de aplicación / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – No aplica cuando sólo falta cumplir la edad pensional Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991. (…) las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y; (iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión.(…) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional [SU/003 de 2018 ] circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a

considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de aplicar el fuero de estabilidad de los prepensionados en casos distintos a la supresión del cargo, ver: C de E, Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 29 de febrero de

2016. Expediente: 050012333000201200285-01. rad 3685-2013.Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Requisitos / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO

DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN CON FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO AFILIADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADNo se aplica si la pensión que obtiene equivale al 110 del salario mínimo sin importar la edad y que no haya sido reconocida a la fecha del retiro En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, estos últimos son requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida.(…) para la fecha en la que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es, 16 de mayo de 2016, aquella ya contaba con el dinero necesario en el fondo privado para obtener derecho a su pensión de vejez, se resalta que no era necesario que la demandante esperara a cumplir los 57 años

como erradamente lo adujo en el recurso de apelación para ser beneficiaria de dicha prestación. Lo anterior, por cuanto conforme a la ley y a la jurisprudencia, en dicho régimen no se requiere para obtener el estatus de pensionada la edad y tiempo de servicio o cotizaciones tal como ocurre en el régimen de prima media con prestación definida, solo que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente, lo cual ocurrió en el sub lite.(…) Ahora, si bien al momento de declaratoria de insubsistencia la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa aún no se le había reconocido pensión, lo cierto es que en el presente asunto no se hace evidente la afectación de los derechos que dicha medida busca proteger, entre ellos, el mínimo vital, toda vez que podía acudir de forma inmediata al fondo de pensiones Protección S.A. al cual se encontraba afiliada con el fin de que le reconocieran su prestación, pues como se probó, ya contaba con el capital necesario para acceder a ella, sin que se acreditaran perjuicios adicionales derivados de tal decisión.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / LEY 790 DE 2002ARTÍCULO 9 / LEY 909 DE 2004 -ARTÍCULO 41 LITERAL E / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 33

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGO DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL Se observa que el empleo denominado asesor, código 1020, grado 16

perteneciente antes a la Comisión de Regulación en Salud y posteriormente al Ministerio de Salud y Protección Social, es de libre nombramiento y remoción, ello, por cuanto el ejercicio de dicho empleo implicaba especial confianza, funciones asignadas de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estaba al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, además de ello, se encontraba adscrito al respectivo despacho de la Viceministra. En este sentido, advierte la Sala que el cargo de asesora, código 1020 grado 16, de la planta de personal del Ministerio de Salud y Protección Social, desempeñado por la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, circunstancia que es aceptada por la misma demandante en el libelo introductor (folio 3).Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que atienden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE

2004-ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18)

Actor: NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Retén social, calidad de prepensionado de afiliado al RAIS. Consolidación de derecho a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Desviación de poder, ausencia de prueba.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-466-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 1 a 2):

1. Declarar la nulidad de la Resolución 0001748 del 11 de mayo de 2016 expedida

por el ministro de Salud y Protección Social, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa en el empleo de asesor, código 1020, grado 16.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación.

3. Que para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad.

4. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los emolumentos salariales y prestacionales, tales como asignación básica mensual, aumentos legales, prima técnica, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias laborales causadas, asimismo, efectuar todos los aportes correspondientes a pensiones. Lo anterior, desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro.

5. Condenar a la entidad demandada a publicar en la página web y en las carteleras informativas de cada sede del Ministerio, la sentencia condenatoria que se dicte en el sub lite, a fin de resarcir el buen nombre de la libelista. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

6. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social a cancelar 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los perjuicios materiales y morales causados a la demandante, con ocasión de la expedición del acto administrativo demandado que le generó zozobra, sufrimiento, angustia, enfermedades, pagos a

sicólogos, entre otros.

7. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, según lo preceptuado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.

8. Ordenar el pago de intereses legales, comerciales y moratorios respecto de la condena impuesta según lo prevé el artículo 192 ibidem. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ejusdem y condenar en costas a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 2 a 11)

1. Mediante Resolución 229 del 8 de noviembre de 2010, se nombró a la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa como asesora, código 1020, grado 16, en la Comisión de Regulación en Salud, CRES, cargo de libre nombramiento y remoción. Empleo del cual tomó posesión el 2 de diciembre de la mencionada anualidad.

2. Mediante Resolución 74 del 19 de abril de 2012 fue designada como coordinadora del Grupo de Regulación de la Subdirección Técnica de la CRES.

3. Posteriormente, a través del Decreto 2560 del 10 de diciembre de 2012, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Comisión de Regulación en Salud, reincorporándose un gran porcentaje de los empleados de dicha entidad a la planta global de personal del Ministerio de Salud y Protección Social, entre ellos, la señora Peñaranda Correa en el mismo cargo que venía desempeñando en la CRES.

4. La aquí demandante cuenta con un importante perfil profesional de más de 25 años, 19 de ellos específicamente en el sector salud, tal como se puede observar

en su hoja de vida.

5. Una vez reincorporada al Ministerio de Salud y Protección Social, se le dio la directriz de apoyar en la Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones, función que cumplió a cabalidad de acuerdo al manual vigente para la época.

6. Dicho Ministerio, cuenta con un instrumento para evaluar a los empleados de libre nombramiento y remoción, aprobado por el Departamento de la Función Pública, por medio del cual se calificó a la libelista durante el tiempo que estuvo vinculada obteniendo 100 sobre 100.

7. La entidad empleadora conocedora de la calidad de prepensionada de la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa, dado que cumplió 55 años el 24 de septiembre de 2014 y 57 años en el 2016, la invitó a ser parte de las actividades dirigidas a dicho grupo de protección constitucional, para un aprestamiento de esa nueva etapa de la vida.

8. Con ocasión de su calidad de prepensionada, la aquí demandante se acercó a las oficinas del fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., con el fin de que le efectuaran una proyección de la mesada pensional, lo que generó como resultado que si se pensionaba al cumplir los 57 años sobre ingresos mínimos de $10.000.000, la suma sería de $1.400.000, por su parte, si adquiría el derecho a dicha prestación a los 59 años de edad, el valor era de $1.900.000, motivo por el cual escogió la segunda opción.

9. Luego de tener una serie de inconvenientes respecto del funcionario que debía evaluarla para el año 2016, le fue notificada la Resolución 0001748 del 11 de

mayo de 2016, mediante la cual el ministro de Salud y Protección Social la declaró insubsistente a partir del 16 de mayo de 2016.

10. En virtud de lo anterior, la demandante radicó oficio con el fin de que se reconsiderara la decisión de declaratoria de insubsistencia por tener la calidad de prepensionada, toda vez que contaba con 56 años y 7 meses.

11. La anterior petición fue resuelta de forma negativa a través de oficio fecha 1.° de julio de 2016, con el cual se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de las personas próximas a pensionarse, lo que evidencia un motivo oscuro y por tanto, una clara desviación de poder.

12. En el cargo de asesor, código 1020, grado 16 que ocupó la libelista hasta el 15 de mayo de 2016, fue nombrado el señor Gilberto Torres Torres, quien cuanta con apenas 6 años de experiencia en el sector salud y que se traduce en un desmejoramiento del servicio, dado que aquél no cuenta con la experticia, idoneidad y títulos académicos que sí tiene la señora Peñaranda Correa.

13. Además de ello, el señor Gilberto Torres Torres ha presentado ausentismo laboral en alto grado por incapacidades médicas y ha tenido dificultad en el manejo del personal a su cargo, lo cual ocasionó apertura de investigación disciplinaria en su contra.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 28 de julio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «En el asunto bajo estudio se formularon las excepciones de “inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del ministerio para reconocer a la señora Nelcy Ruth Peñaranda como prepensionada”, “legalidad para la declaración de la insubsistencia” y “cobro de lo no debido”, frente a las cuales debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto. Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa

susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda» (Cursiva del texto original) (folio 222 vuelto y cd visible a folio 227). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Revisado el expediente se observa que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: - La actora desempeñaba el cargo de Asesor 1020-16 de la Dirección de Regulación del Aseguramiento en Salud Riesgos Laborales y Pensiones del Ministerio de Salud y Protección Social, dependencia perteneciente al Despacho de la Viceministra de la Protección Social (f. 37). - Por medio de la Resolución 1748 de 11 de mayo de 2016, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Asesor 1020-16 del Despacho de la Viceministra de la Protección Social (f. 30). - Mediante escrito radicado el 13 de mayo de 2016 (f. 32), la accionante solicitó al Ministro de Salud y Protección Social que se tuviera en cuenta su condición de prepensionada, obteniendo respuesta negativa por medio de oficio de 1º de junio de 2016 (f. 31). - Mediante Resolución 2379 de 1º de junio de 2016, el Ministro de Salud y Protección Social nombró al señor Gilberto Torres Torres, en el empleo de Asesor 1020-16, ubicado en el Despacho de la Viceministra de la Protección

Social (f. 384 Cd. 2). De acuerdo a lo indicado, analizada la demanda y su contestación el Despacho advierte que los argumentos relevantes de las partes son los siguientes: 3.1. Tesis del demandante (i) La entidad demandada desconoció que la actora tenía la calidad de prepensionada, actuación con la cual vulneró las normas que consagran el fuero de estabilidad de este tipo de servidores, (ii) la declaratoria de insubsistencia no obedeció al mejoramiento del servicio, toda vez que se nombró en reemplazo de la demandante al señor Gilberto Torres Torres, quien no tenía el perfil para el desempeño del cargo de Asesor 1020-16 de la Dirección de Regulación del Aseguramiento en Salud Riesgos Laborales y Pensiones del Ministerio de Salud y Protección Social. 3.2. Tesis de la demandada (i) la calidad de prepensionada que alega la demandante no está debidamente acreditada, pues no existe certeza que al momento del retiro le hicieran falta tres años para obtener el derecho pensional, (ii) la actora no puso en conocimiento de la entidad demandada su presunta condición de prepensionada, sino que hizo alusión a ese aspecto con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia y (iii) el empleo desempeñado por la actora tenía el carácter de libre nombramiento y remoción, característica que le permitía a la entidad hacer uso de la facultad discrecional para remover sin motivación alguna a este tipo de servidor, por tratarse de personal que debe ser de especial confianza del nominador. Se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si existen otros hechos o pretensiones que deban ser tenidos en cuenta para fijar el

litigio.  Parte demandante (Min 6:50). De acuerdo con la fijación de litigio.  Parte demandada (Min 7:05): De acuerdo con la fijación de litigio.  Ministerio Publico (Min 7:11). De acuerdo con la fijación del litigio. De conformidad con lo expuesto por las partes, procede el Despacho a fijar el problema jurídico, así: PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a determinar si la insubsistencia de la actora en el empleo de Asesor 1020-16 de la Dirección de Regulación del Aseguramiento en Salud Riesgos Laborales y Pensiones del Ministerio de Salud y Protección Social, se ajusta a derecho, para lo cual se deberá establecer si el acto por medio del cual fue desvinculada la actora se encuentra viciado por alguna causal de nulidad». (Negrillas y mayúsculas del texto original) (folios 223 a 224 y cd visible a folio 227). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (folios 614 a 630) El 12 de abril de 2018, el a quo profirió sentencia escrita mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1994 en el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los afiliados no tienen que cumplir una edad ni semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión de vejez, pues solo basta con confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea suficiente

para un pensión del 110% del salario mínimo por el tiempo de la vida probable. Agregó que en todo caso, la protección constitucional de los prepensionados se encuentra encaminada a permitir que este grupo de personas gocen de una estabilidad relativa hasta tanto obtengan los requisitos para tener derecho a la pensión. Bajo dicho entendido, aludió que se había demostrado que para la fecha de declaratoria de insubsistencia de la demandante, según las proyecciones de Protección S.A. fondo al cual se encontraba afiliada, contaba con un capital suficiente para acceder a la mencionada prestación, por lo que al momento del retiro del servicio, ya había consolidado su capital para ser beneficiaria de la pensión, motivo por el cual, no era sujeto de la protección constitucional deprecada y podía ser retirada sin restricción alguna. Aunado a lo anterior, aclaró que no compartía la tesis según la cual se debía reconocer estabilidad laboral a personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, cuya situación era completamente distinta a los de carrera, dado que para éstos la vinculación, permanencia y retiro dependía de la voluntad de empleador, quien gozaba de la potestad discrecional para tal fin. En segundo lugar, analizó legal y jurisprudencialmente la figura de desviación de poder, y, adujo que dado que el cargo desempeñado por la demandante se encontraba catalogado como de libre nombramiento y remoción, circunstancia que era aceptada por las partes, la facultad de su retiro por parte del ministro de Salud y Protección Social se tornaba más amplia.

Seguidamente, analizó los testimonios practicados dentro del proceso y concluyó que estos no permitían determinar con certeza las razones que se tuvieron para declarar insubsistente a la libelista, aunado a ello, no era posible afirmar que con el nombramiento del señor Gilberto Torres Torres en su reemplazo, se desmejoró el servicio, pues de una parte, los testigos no manifestaron nada al respecto, y por otro, las documentales obrantes en el expediente, no demostraban que se hubiese causado un perjuicio grave en el desempeño de sus funciones. Bajo dicho entendido, arguyó que con los medios de prueba allegados no se lograba probar un ánimo ajeno u oculto a la ley por parte del ministro de Salud y Protección Social, toda vez que aquél podía, en calidad de nominador, ejercer la facultad discrecional que le permitía el retiro de la libelista dado su desempeño en un empleo de libre nombramiento y remoción. En relación con lo afirmado por la demandante en el sentido de que el señor Gilberto Torres Torres había presentado ausentismo laboral y dificultad para manejar el personal a su cargo, el tribunal consideró que la primera situación se encontraba demostrada en el plenario, no así la segunda, empero, ninguna de ellas generaba nulidad del acto acusado, toda vez que el deber de nominación se encaminaba al mejoramiento del servicio, más no era de resultado. Conforme a lo anterior, concluyó que no era posible atender la tesis de la demandante, respecto de la gestión de quien la reemplazó en su cargo, pues ello equivaldría a que cada vez que una entidad cometiera errores con posterioridad al

retiro de un servidor de libre nombramiento y remoción, el empleado desvinculado se encontraría facultado para alegar el desmejoramiento del servicio, lo cual resultaba inadmisible. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 633 a 637) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al argumentar que la protección de estabilidad constitucional que poseen los prepensionados, se predica de cualquier trabajador, habida cuenta de que esta se deriva de la Constitución. Aseveró que el a quo ponderó entre la potestad discrecional y la protección especial reforzada de prepensionada, dándole prevalencia al primero y de esta forma, vulneró los derechos al mínimo vital, a la igualdad en la seguridad social y a la vejez digna, por lo tanto sí se demostró la desviación de poder por parte de la administración pues decidió dejar sin un ingreso mensual a la demandante. Indicó que contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida, la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa no había consolidado su derecho pensional, toda vez que a la fecha en que fue declarada insubsistente le faltaban 4 meses y 8 días para cumplir los 57 años de edad. Agregó que no es dable aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU del 8 de febrero de 2018, dado que los efectos de dicha providencia solo se predican respecto del accionante de la tutela conforme lo prevé el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996.

Arguyó que, la protección constitucional solicitada se predica de los afiliados a los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, lo cual se traduce en que la demandante no podía ser declarada insubsistente, por lo menos hasta que llegara a las 57 años y 4 meses más, lo cual ocurriría el 24 de enero de

2017. Adicionó que los testimonios recepcionados en el transcurso del proceso son contundentes en señalar que con ocasión de su desvinculación, la demandante quedó desamparada en su vejez, pues se afectó su mínimo vital.

Aludió que el acto administrativo enjuiciado se encuentra viciado de desviación de poder, toda vez que no podía desvinculársele del servicio pues se encontraba protegida por la estabilidad laboral dada su calidad de prepensionada, situación que ya conocía la entidad demandada puesto que fue invitada a charlas y conferencias que dictaba el mismo Ministerio de Salud y Protección Social, lo cual se traduce en que la administración tenía fines ocultos o distintos al mejoramiento del servicio. De otra parte, sostuvo que existió un desmejoramiento del servicio con el nombramiento del señor Gilberto Torres Torres, puesto que la aquí demandante contaba con unas altísimas calidades académicas y profesionales que en contraste «con las bajas calidades para el cargo de Asesor 1020 16, del Ingeniero Catastral y Geotecnia Gilberto Torres […] que cuenta tan solo con 6 años de experiencia en el sector salud». Además de ello, desde que se vinculó ha presentado múltiples quebrantos de salud (ausentismo laboral) que le han impedido ejercer a cabalidad sus funciones.

Adujo que el acto de insubsistencia no era tan discrecional como lo quiso hacer ver el nominador, toda vez que las verdaderas razones del retiro de la libelista se plasmaron en el documento suscrito el 11 de mayo de 2016 por el ministro de Salud en el cual se señaló la necesidad de vincular un profesional «con experiencia en el diseño, implementación y seguimiento de políticas públicas en la operación del régimen subsidiado de salud», escrito que ni siquiera fue valorado por el a quo, error que no le permitió vislumbrar las altísimas calidades académicas de quien fuera desvinculada en comparación con su reemplazo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 655 a 657): reprodujo en su totalidad los argumentos del recurso de apelación e insistió en que con su desvinculación se desmejoró el servicio y se le vulneraron sus derechos dada la calidad de prepensionada que tenía. Parte demandada (folios 658 a 664): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa al momento de ser declarada insubsistente ya tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, pues el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tiene derecho a la prestación a la edad que escoja siempre y cuando el capital acumulado le permita devengar mensualmente un ingreso superior al 110% del salario mínimo legal vigente. Sustentó que la libelista no logró probar un fin ajeno al servicio público, no se acreditó de qué manera la administración pudo afectar la prestación del mismo con la decisión de su retiro, por el contrario, se demostró que el señor Gilberto

Torres Torres presentó prueba llevada a cabo por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la cual que obtuvo como resultado 80% siendo lo máximo en el nivel asesor 70%, adicional a ello, según los formatos de evaluación aportados obtuvo calificación definitiva de 100% en el nivel sobresaliente. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 665. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de prepensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo: ¿el Ministerio de Salud y Protección Social desconoció las garantías propias de tal condición? 2. ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa a través de la Resolución 0001748 del 11 de mayo de 2016 quien se desempeñaba en el cargo de asesora, código 1020, grado 16 del Ministerio de Salud y Protección Social, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de

la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Primer problema jurídico ¿La señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de prepensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo: ¿el Ministerio de Salud y Protección Social desconoció las garantías propias de tal condición? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condición de prepensionada también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro