CE-25000-23-42-000-2016-05304-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SISTEMA DE

SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO / IMPROCEDENCIA DE NUEVA VALORACIÓN POR

JUNTA MÉDICO LABORAL / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO

REFORMATIO IN PEJUS EN ACCIÓN DE TUTELA

[L]a Sala no comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la salud, toda vez que no está probado que la entidad haya negado la prestación de dichos servicios en alguna oportunidad, pues incluso con posterioridad a la expedición de la respuesta brindada por la Dirección de Sanidad del Ejército, se observa que continuó prestándose la atención médica requerida por el accionante (…) La Sala resalta que en el caso bajo estudio, aunque solo la parte actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hay lugar a revocar el amparo concedido por el a quo, toda vez que en las acciones de tutela no resulta aplicable el principio de la no reformatio in pejus, pues se trata de un mecanismo constitucional en el que el juez está facultado para adoptar las decisiones y medidas que estime necesarias para garantizar la correcta aplicación de la Constitución (…) en cuanto a la solicitud presentada por el actor, encaminada a que se realice una nueva Junta Médica Laboral, la Sala comparte la decisión adoptada por el a quo, toda vez que al revisar las pruebas allegadas al expediente de tutela, no resulta claro el vínculo entre las patologías que el actor

pretende se valoren, y las circunstancias que dieron origen a la pérdida de capacidad laboral del actor, pues de acuerdo a la lectura del informe administrativo por lesión (…) y el Acta de la Junta Médica Laboral (…) no se observa que se haya mencionado alguna lesión sufrida por el [actor] en la rodilla izquierda y en el tobillo derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 23 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1795 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como la procedencia de la acción de tutela para ordenar una nueva valoración por junta médico laboral, al respecto, ver la sentencia T-507 de 2015. En relación con el principio de no reformatio in pejus en la acción de tutela, ver la sentencia T-913 de 1998; todas las anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05304-01(AC)

Actor: JUAN ÁNGEL MORENO CÁCERES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se amparó el derecho a la salud del actor.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Juan Ángel Moreno Cáceres acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política con el fin de solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad y de petición, que estimó vulnerados por la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional – Dirección de Sanidad.

En amparo de los derechos invocados solicitó: “[…] PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales A LA SALUD, A LA

IGUALDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y AL DERECHO DE PETICIÓN.

SEGUNDA: Que se ordene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional ACTIVAR LOS SERVICIOS MÉDICOS en aras de continuar con el tratamiento médico quirúrgico ordenado por la especialidad de ortopedia.

TERCERA: Teniendo en cuenta que a la fecha padezco afecciones en rodilla izquierda y tobillo derecho, solicito que se ORDENE a la Dirección de

Sanidad Militar emitir valoración médica integral por intermedio de la Junta Médica Laboral donde se incluyan dichas lesiones, cuyas patologías fueron calificadas y valoradas en la Ficha Médica Unificada pero no practicadas por la Junta Médica Laboral […]”

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación (fols. 1 - 9): Señala que en cumplimiento de sus funciones como Soldado Profesional del Ejército Nacional, el 26 de agosto de 2008 cayó por un barranco sufriendo lesiones graves en su columna, cara, rodillas y tobillo derecho1, en medio de enfrentamientos con miembros de la cuadrilla guerrillera ONT-ELN en el área rural de la vereda Boquerón del municipio de Bolívar, Santander.

Afirma que mediante Acta 73673 del 4 de diciembre de 2014 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad lo declaró no apto para realizar actividades militares, decretando una pérdida del 67.87% en su capacidad laboral. Indica que, debido al accidente que sufrió el 26 de agosto de 2008, el Ejército Nacional evaluó su situación médica laboral, sin embargo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió valorar las lesiones que padecía en la rodilla izquierda y en el tobillo derecho, pese a que las mismas se generaron con ocasión del ejercicio de sus funciones militares. Sostiene que a pesar de la valoración que le realizó el Ejército Nacional, la oficina jurídica de medicina laboral de la Dirección de Sanidad mediante oficio 20168471210781, negó la activación de sus servicios médicos, argumentando que

su situación médica laboral ya fue definida, lo cual considera errado porque aún faltaba la valoración de la rodilla izquierda y del tobillo derecho. Manifiesta que está en trámite la realización de un procedimiento quirúrgico ordenado el 27 de julio de 2016, por esa razón se demuestra que la lesión que sufre es de tal gravedad que debe ser evaluada por la Junta Médica Laboral. Aduce que la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en activar sus servicios médicos le puede producir un perjuicio irremediable, ya que la disminución de su capacidad laboral le impide llevar una vida normal y, a medida 1 De acuerdo a lo consignado en el informe administrativo por lesiones número 002 del 30 de agosto de 2008. que pasa el tiempo las lesiones que sufrió mientras prestaba sus servicios en el Ejército Nacional se hacen más graves, deteriorando su salud física y mental. Con base en lo anterior, considera que la acción de tutela es el mecanismo más expedito para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

3. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante auto del 4 de noviembre de 2016, admitió la solicitud de tutela presentada por el señor Juan Ángel Moreno Cáceres y ordenó notificar a las autoridades accionadas para que rindieran el informe correspondiente (fol. 32).

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que el señor Juan Ángel Moreno Cáceres se encuentra activo en el subsistema de salud de las

Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que ostenta la calidad de soldado profesional pensionado, por esa razón tiene derecho a recibir la atención médica que necesite para el tratamiento de sus enfermedades. Indicó que era improcedente una nueva valoración de la Junta Médica Laboral, ya que ésta evaluó de manera integral las patologías presentadas por el accionante, dentro de las cuales se encontraban las afecciones a su rodilla izquierda y su tobillo derecho, relacionadas en los traumas del sistema músculo esquelético. Igualmente, señaló que el accionante no presentó recurso contra el acta emitida por la Junta Médica Laboral, pese a que se le otorgó dicha posibilidad, y no hizo uso de la acción de tutela dentro de un término prudencial, pues el accionante dejó transcurrir aproximadamente dos años para la interposición de este mecanismo constitucional, lo cual desvirtúa que se busca prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando lo que pretende es que se aumente el porcentaje de pérdida de capacidad laboral con el fin de obtener un pago indemnizatorio, pues en la actualidad ya percibe asignación de retiro. Por lo anterior, solicitó que se rechace por improcedente el amparo de tutela2. 2 Folios 43-45.

4. La providencia impugnada Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, resolvió: (i) conceder el amparo del derecho a la salud del señor Juan Ángel Moreno Cáceres; (ii) ordenar al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad

garantizar y continuar brindando la atención médica que requiera el accionante; y, (iii) negar las demás pretensiones incoadas en la acción de tutela3. Precisó que de conformidad con las pruebas allegadas al caso en particular, no se cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ordenar una nueva valoración por la Junta Médica Laboral, e indicó que si el señor Juan Ángel Moreno Cáceres no estuvo de acuerdo con la valoración que realizó la Junta Médica Laboral, pudo presentar recurso contra esa decisión, lo cual no hizo. Igualmente, señaló que la acción de tutela no puede remplazar los mecanismos ordinarios de defensa, los cuales son de conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Aclaró que el accionante al ostentar la calidad de pensionado del Ejército Nacional, debe ser beneficiario del servicio de salud que presta el subsistema de las Fuerzas Militares, en calidad de cotizante. Por esa razón, el Tribunal consideró que al desactivar al señor Juan Ángel Moreno Cáceres de los servicios médicos con el argumento que ya se había definido su situación médica laboral, se vulnera su derecho fundamental a la salud.

5. Impugnación Mediante escrito del 28 de noviembre de 2016, el accionante presentó impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en los siguientes términos4: Alega que el fallo no tuvo en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional frente a casos similares en los que ha dicho que “Las autoridades militares de sanidad se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los

3 Folios 53-59 reverso. 4 Folios 69 y 70. exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud”. Asimismo, señala que el Consejo de Estado ha reiterado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz de defensa para la revaloración del concepto emitido por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuando no se tuvo en cuenta en la valoración médica uno de los problemas de salud que incide en la capacidad laboral del paciente. Manifiesta que las patologías que no le fueron valoradas en la Junta Médica Laboral han incidido en la disminución de su capacidad laboral. En virtud de lo anterior, solicita la protección de los derechos al debido proceso, a la dignidad humana, a la salud y a la vida.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho constitucional fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se tuteló el derecho a la salud del actor y se negó la pretensión de realizar una nueva Junta Médica Laboral, o si es procedente ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice los exámenes correspondientes y ordene la práctica de una nueva Junta Médica

Laboral.

4. El derecho a la salud y la acción de tutela Respecto a la procedibildad de la acción de tutela frente al derecho a la salud, la Corte Constitucional había señalado que si bien es cierto este derecho por sí solo no ostentaba la calidad de fundamental, podía alcanzarla por conexidad cuando se afectaban otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso de los derechos a la vida y la integridad personal, evento en el cual era posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional5.

Posteriormente, la Corte Constitucional reevaluó el criterio de la conexidad del derecho a la salud con un derecho fundamental para su amparo de manera directa y precisó lo siguiente: “[…] Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que “la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado.” Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la 5 Sentencia T-1036 de 2000, M. P. jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la “facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004. Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de

primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a

los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” (Sentencia T159-06) (…)Tal posición ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. (…) Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica. […]”6 (Destacado fuera de texto).

5. Sobre el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, que se prestará a todos los habitantes del territorio nacional, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y estará sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que la Ley establezca.

En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, que dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de la Fuerza Pública, por tratarse de un régimen especial, que tiene algunas particularidades concretas. Al respecto, el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas 6Sentencia T-195 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” El régimen del Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra regulado principalmente en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. Respecto a la función de la Dirección de Sanidad Militar en el referido subsistema de salud, la Corte Constitucional en la sentenciaT-540 de 2002, indicó: “[…] La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema General de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (artículo 279). Por esta razón, el Legislador expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en la que en su artículo 9º consagra: “Dirección General de Sanidad Militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares

respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó […]”. Al analizar la Ley 352 de 19977, en específico los artículos 23 a 29, y el Decreto 1795 de 20008 en sus artículos 27 a 35, se distingue el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los Planes Complementarios. Los segundos son financiados en su totalidad por el afiliado o beneficiario, porque en principio no deben ser asumidos de forma obligatoria por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En virtud de lo anterior, en el régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, es el equivalente al Plan Obligatorio de Salud que existe en el Sistema General (Ley

100 de 1993 y normas complementarias), razón por la cual sólo se deben suministrar y asumir los costos de los tratamientos que se encuentren en el mencionado Plan de Servicios, a contrario sensu, lo que no se encuentre en éste, en principio, debe ser financiado por la persona interesada.

6. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: 7“Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. 8 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello9.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “[…] (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente

idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de 9 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. especial protección constitucional […]"10. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

7. De la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar una nueva valoración por parte de la Junta o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía La Corte Constitucional, en la sentencia T-507 de 2015, estudió el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica, y señaló: “[…] Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica.

22. El vacío mencionado ha llevado a la Corte Constitucional a pronunciarse

sobre la posibilidad de que los soldados retirados sean evaluados después de que el acta de calificación de la junta médica correspondiente está en firme –cuando ésta no se ha controvertido-, o con posterioridad a que se haya expedido el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en circunstancias en las que se demuestre que se ha dado efectivamente una progresividad en lesiones acaecidas en la prestación del servicio y reconocidas por las mencionadas juntas. […]

25. En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la seguridad social puede verse eventualmente vulnerado, cuando se niega a los soldados retirados una nueva evaluación, después de 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. que el acta de calificación de la junta médica está en firme –cuando ésta no se ha controvertido-, o con posterioridad a que se haya expedido el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, si las enfermedades reconocidas han progresado, afectando los derechos de las personas que prestaron en algún momento sus servicios diligentemente al país.

Lo anterior se fundamenta en los siguientes presupuestos: - La relación de sujeción en que se encuentran los militares en servicio respecto de la institución, conlleva la obligación a cargo de las Fuerzas Militares de garantizar sus derechos a la salud y a la seguridad social y, en esa medida, realizar los exámenes y evaluaciones necesarias para establecer si sufren una patología y cuál es su gradación. - A pesar de que la regulación en materia de pérdida de capacidad

sugiere que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación (que no sean controvertidos) y por el Tribunal de Calificación Militar y de Policía, son irrevocables, la regulación de la calificación de invalidez admite que quienes tienen a su cargo las pensiones de invalidez soliciten la actualización del porcentaje de pérdida de capacidad en cualquier tiempo. En consecuencia, el personal retirado también debe tener la posibilidad de que se produzca una nueva calificación cuando la situación de salud se agrave. - El carácter irrevocable de los dictámenes realizados por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se puede desvirtuar ante la consideración del tipo de patología de que se trate y su potencialidad de empeoramiento progresivo. - El deber de atención diagnóstica a cargo de las Fuerzas Militares es extensivo al personal retirado que no presentó la pérdida de capacidad requerida para que se reconociera su derecho a la pensión al momento de su retiro, pero cuyas patologías presentan un desarrollo incierto y progresivo, de carácter eventual, que no pudo anticiparse al evaluar la pérdida de capacidad en un momento determinado. - Si con posterioridad a la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien