CE-25000-23-42-000-2016-05306-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / FUERZAS MILITARES A COMISIONES EN EL

EXTERIOR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El [accionante] fue retirado del Ejército Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional. No obstante, por orden judicial fue reintegrado al grado de teniente coronel, que ostentada cuando fue retirado. El 15 de julio de 2016, el actor solicitó al comandante del Ejército Nacional ser enviado a comisión en el exterior, junto con su familia, y, que, en caso de obtener respuesta negativa, se informara el número y nombre de oficiales de la misma promoción que fueron tenidos en cuenta como candidatos al grado de Brigadier General y que serían enviados a comisiones en exterior, con las respectivas especificaciones en cada caso. (…) La Sala advierte que le asiste razón al a quo al señalar que la institución demandada no vulneró derecho fundamental alguno, pues, la actuación fue en derecho y conforme con los parámetros que para el caso exige la normativa. En primer lugar, se recuerda que la decisión de enviar a los miembros de las Fuerzas Militares a comisiones en el exterior por más de 90 días, compete únicamente al Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad discrecional. Como se explicó anteriormente, el Decreto Ley 1790 de 2000 dispone que para poder postularse y eventualmente ser enviado a comisiones en el exterior, es necesario ser oficial en el grado de coronel y en el caso en el sub examine el actor fue reintegrado en el grado de teniente coronel, luego, no cumplió con uno de los requisitos. (…) Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. En

consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05306-01(AC)

Actor: ÁLVARO TORRES SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Álvaro Torres Sánchez, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Nación -Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: (…) SEGUNDO: Consecuente con lo anterior se Ordene que de forma inmediata los Accionados en razón al derecho a la igualdad frente a mis Compañeros de curso y promoción, mi nombre sea considerado para una comisión al exterior.

TERCERO: Ordenar a los Accionados parar todo acto de discriminación en

mi contrato bajo una aparente potestad del Comandante de la Fuerza, y explique claramente las razones por las cuales mi nombre nunca fue llevado a las juntas para ser tenido en cuenta para una comisión de servicio al exterior en igualdad de condiciones de mis compañeros de promoción, y si para el momento no tenía el requisito de ser Coronel, cual fue la razón de que en ese instante en que tenía ese requisito, no se procedió a llevar mi nombre para ser estudiado para asignación de una comisión del servicio al exterior.

CUARTO: Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional –Ejercito (sic) Nacional que en razón a que el Ministerio de Defensa Nacional –Ejercito

(sic) Nacional solo hasta el 24 de junio de 2016, logro nivelarme en grado con mis compañeros de promoción, quedando pendiente lo siguiente: pago de nivelaciones salariales; ser tenido en cuenta para comisión del servicio en el exterior (ya que esto se hace solo en enero y junio, y cuando se ostenta del grado de Coronel); nueve (9) meses de vacaciones pendiente. No sea considerando para esta selección de Coroneles para curso de ascenso a General para el 2017, y en lugar se me considere para participar en igualdad de condiciones con los que serán seleccionados el próximo año para integrar el curso para el 2018. Debido a que al ser considerado para este año traería como consecuencia inmediata el llamamiento a calificar servicios y retiro del servicio activo, causándome un perjuicio al privarme de las posibilidades, prerrogativas y expectativas que todos han tenido. (…)1

2. Hechos y argumentos de la tutela

De la demanda, la Sala destaca los siguientes:

Que el señor Álvaro Torres Sánchez es miembro del Ejército Nacional y fue retirado del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional. No obstante, fue reintegrado, por orden judicial, al grado de teniente coronel. 1 Folio 11. Que, el 15 de julio de 2016, el actor solicitó al Comandante del Ejército Nacional ser enviado a comisión en el exterior, junto con su familia, y, que, en caso de obtener respuesta negativa, se informara el número y nombre de oficiales de la misma promoción que fueron tenidos en cuenta como candidatos al grado de Brigadier General y que serían enviados a comisiones en exterior, con las respectivas especificaciones en cada caso. Que, mediante Oficio del 17 de agosto de 2016, el Director de Personal del Ejército Nacional negó la solicitud y explicó que las comisiones de agregaduría militar están sujetas a un procedimiento especifico y que no existe obligación alguna por parte de las Fuerzas Militares de enviar a todos los oficiales que así lo deseen, pues, se trata de una mera expectativa. Que, el 1 de septiembre de 2016, el actor pidió que se explicara, desde todos los puntos de vista, las razones por las cuales no se había accedido a la solicitud de comisión en el exterior, si a su parecer, cumplía con todos los requisitos exigidos para ello. Que, mediante oficio del 26 de septiembre de 2016, el Comando General del Ejército Nacional dio respuesta a la anterior petición y explicó cada inquietud planteada por el Coronel Torres Sánchez. La parte actora aseguró que, por un lado, al ser reintegrado a la institución debió ser ascendido al grado de Brigadier General, como todos sus compañeros que

ingresaron con él en la misma promoción. Y, por otro lado, que no le asiste razón al Comando General del Ejército Nacional para negar la solicitud de comisión de servicios en el exterior por agregaduría militar, en tanto cumple con los requisitos. Además, afirmó que recibe un trato discriminatorio al respecto, razón por la cual solicita el amparo del derecho fundamental a la igualdad.

3. Intervención del Ejército Nacional (institución demandada) A pesar de que el Comandante de Ejército Nacional fue notificado de la acción de tutela, guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016, negó el amparo solicitado, por considerar que la institución demandada no tenía la obligación de acceder a las pretensiones de comisionar como agregado militar al señor Álvaro Torres Sánchez, por tratarse de una atribución discrecional del Gobierno Nacional, previo trámite previsto en la Directiva 264 de 2013.

No se evidenció la vulneración de derecho fundamental alguno, pues se actuó conforme a derecho y el Comando General del Ejército Nacional explicó claramente al actor las razones por las cuales no podía ser postulado para una comisión exterior.

5. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia del tribunal, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y alegó que el Ejército Nacional se excusa en la facultad discrecional para cometer contra él actos discriminatorios.

CONSIDERACIONES De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Comisiones de servicio en el exterior. La Sala advierte que las destinaciones, los traslados, las comisiones y las licencias del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentran regulados en el Decreto Ley 1790 de 2000. La referida normativa, en el artículo 82, define la comisión como: “el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial, Suboficial o alumno de escuela de formación de Oficiales o Suboficiales con carácter transitorio a una unidad o repartición militar, o a una entidad Oficial o privada, para cumplir misiones especiales del servicio”. Las comisiones a su vez se clasifican: (i) según la misión asignada; (ii) según la duración; (iii) según el lugar donde deben cumplirse; o (iv) según la función asignada, así: “ARTÍCULO 83. CLASIFICACION DE LAS COMISIONES. Las comisiones de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden ser:

(…) c. Según el lugar donde deban cumplirse.

1. En el Interior. Las que deben cumplirse en territorio colombiano.

2. En el exterior. Las que deben cumplirse por fuera del territorio colombiano.

d. Según la función que se asigne.

4. Comisiones diplomáticas. Son las otorgadas para ocupar cargos diplomáticos en el exterior, principalmente como agregados o adjuntos militares, navales o aéreos y los secretarios de las agregadurías.

Las condiciones generales para las comisiones diplomáticas de agregados, adjuntos y secretarios son las determinadas en los artículos 92, 93, y 94, de este Decreto. (…)” En el artículo 842, se establece que las comisiones al exterior, por un término mayor de 90 días, deberán ser concedidas mediante decreto del Gobierno Nacional y únicamente para oficiales a partir del grado de coronel. En cuanto a las agregadurías el artículo 92 prevé como requisitos: (i) ser oficial de las Fuerzas Militares en servicio activo y (ii) tener diplomado en Estado Mayor. Caso concreto El señor Álvaro Torres Sánchez fue retirado del Ejército Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional. No obstante, por orden judicial fue reintegrado al grado de teniente coronel, que ostentada cuando fue retirado. El 15 de julio de 2016, el actor solicitó al Comandante del Ejército Nacional ser enviado a comisión en el exterior, junto con su familia, y, que, en caso de obtener respuesta negativa, se informara el número y nombre de oficiales de la misma promoción que fueron tenidos en cuenta como candidatos al grado de Brigadier General y que serían enviados a comisiones en exterior, con las respectivas

especificaciones en cada caso. Mediante Oficio 20163131076411 del 17 de agosto de 2016, el Director de Personal del Ejército Nacional, negó la petición por las siguientes razones: El señor Coronel ALVARO TORRES SANCHEZ, una vez fue reintegrado en cumplimiento de la sentencia del Honorable Consejo de Estado delo 18 de abril de 2013, fue ascendido de acuerdo a las circunstancias y normas que rigen la carrera militar, además que adquirió todos los derechos que le correspondían, motivo por el cual dado el tiempo en el grado fue presentado para el estudio correspondiente por parte del Comité de Evaluación conforme las normas a que se ha hecho referencia, además de lo ordenado por el fallo en mención.. En lo que hace referencia a la comisión de Agregaduría Militar, que a todos «los coroneles se les asignan en el último año…», es necesario tener en cuenta que el Manual de Agregados y Secretarios Navales-Aéreos del Comando General de las Fuerzas Militares, determina que las mismas se 2 “ARTÍCULO 84. FORMA DE DISPONER DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y ENCARGOS. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se dispondrán de la siguiente forma: a) Por decreto del Gobierno Nacional: (…)

3. Comisiones en el exterior a lugares diferentes a su país sede, superiores a noventa (90) días para Oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío. (…)” hacen teniendo en cuenta los intereses de la política exterior del Gobierno, los intereses especiales de las Fuerzas Militares y de su respectiva Fuerza

y no existe obligación de concederla a todos. Dice el Manual a que se ha hecho referencia, respecto a la selección de candidatos a las Agregadurías: (…) Se debe tomar en consideración además que dentro de las sentencias proferidas a las que se ha hecho mención en reiteradas oportunidades, que ordeno el reintegro del señor oficial, no hace mención alguna al pago o asignación de una Agregaduría Militar. No todos los oficiales pueden ser agregados militares, esta decisión depende primero que todo de la potestad del comandante de la Fuerza, los recursos para dichas destinaciones, los cupos cada año y la situación específica del militar, al momento de asignar la misma. La Asignación de Agregaduría es una mera expectativa. El señor Coronel, hace alusión a una serie de «discriminaciones» en su contra, pero tales circunstancias no han sido ciertas, puesto que todo se debió al trámite normal que se maneja en el Ministerio de Defensa Nacional, para el trámite de los actos administrativos, teniendo en cuenta que esa dependencia no maneja únicamente el Ejército Nacional, sino todas las Fuerzas y la Policía Nacional. No se podía ordenar la asistencia a una ceremonia sin que el acto administrativo estuviera debidamente firmado por la autoridad competente. No se puede hablar de discriminación puesto que como se evidencia, no se podía ascender automáticamente al grado que actualmente ostenta, para ser mayor primero tiene que ser capitán y así sucesivamente cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos de ley. Al señor oficial nunca se le ha incluido o mencionado siquiera que pertenezca al grupo de reintegrados por

el cartel de reintegro. Nunca se ha puesto en duda un fallo judicial, simple y llanamente este debe cumplir los parámetros que la misma ley les otorga para su cumplimiento. En este caso la Dirección de Personal elabora el proyecto de acto administrativo el cual después de la revisión del asesor jurídico correspondiente, debe ser enviado a la DINEG para su revisión y posterior firma del Señor Comandante del Ejército, paso seguido se envía al Comando General de las Fuerzas Militares, Ministro de Defensa Nacional y Presidente de la Republica, cada Dependencia se toma el tiempo que corresponda para que la revisión sea completa y ajustada a derecho, sin mirar a quien va dirigida o de quien se trata, todo se sopesa de igual manera. Se ha dado cumplimiento al fallo proferido sin «solución de continuidad», diferente a otros militares reintegrados en similares circunstancias y a los cuales de acuerdo al concepto emitido por el Honorable Consejo de Estado, no los cobija. Estando en igualdad de condiciones del Señor Coronel

TORRES SANCHEZ.

(…)3 El 1 de septiembre de 2016, el actor pidió que se explicara, desde todos los puntos de vista, las razones por las cuales no se había accedido a la solicitud de comisión en el exterior, si a su parecer, cumplía con todos los requisitos exigidos para ello. Petición que fue resuelta por el Comando General del Ejército Nacional, mediante del Oficio 20163131282241 del 26 de septiembre de 2016, así:

4. Como se le ha reiterado, cada año se estudia al personal que corresponde al curso respectivo para asignarle la comisión la comisión a

que se ha hecho referencia. Es pertinente señalar que se exalta su compromiso y sacrificio en la prestación de su servicio con la Institución, como bien lo refiere en su petición, no obstante frente a su solicitud de asignación de comisión al exterior, no resulta viable acceder favorablemente; argumentando que se estima no vulnera el derecho a la igualdad del que se predica, en razón a que dicha situación administrativa no es otorgada a todo el personal que cumpla con los requisitos exigidos para tal fin, pues el desempeño del personal militar puede ser absolutamente integro, lo que no es óbice para que no resulte seleccionado para ser destinado en comisión, significando esto que su situación en particular no corresponde a un caso específico y/o discriminatorio, pues contrario a ello, como Institución piramidal, los integrantes de la misma, en cualquier momento de su trayectoria militar, se han visto inmersos en una no designación, sin que esto sea un trato desigual. Se debe tomar en consideración que no todos los Oficiales de grado Coronel, son designados agregados militares. Teniendo en cuenta que la distribución y asignación de los cargos de agregados de defensa, militares, navales y aéreos adjuntos y comisiones de estudio se hace teniendo en cuenta los intereses de la política exterior del Gobierno, los intereses especial de las Fuerzas Militares y de su respectiva Fuerza. El número de Oficiales asignados a una agregaduría debe guardar proporción a la importancia del potencial terrestre naval y aéreo y la ubicación geográfica de los países con respecto a Colombia y los convenios de reciprocidad vigentes. Nada garantiza que en su momento se le hubiera otorgado tal

comisión. Aclarando igualmente que este no es un acto del servicio ni un premio como se pretende hacer valer. Además que para el momento que se escogieron los oficiales de su promoción el señor oficial, no reunía los requisitos que la ley determina, (coronel), solo ascendió el 24 de junio de 2016. Se le reitera que los entes de control, están a su alcance para denunciar lo que considere es violatorio de sus derechos fundamentales. (…) A los numerales octavo y noveno, como bien se argumenta en su escrito, la institución bajo los postulados constitucionales y legales y de trasparencia en el desarrollo de su actuación administrativa, se ciñe al procedimiento 3 Folios 90 y 91. anteriormente señalado en el proceso de selección y, así, determinar los candidatos a destinar en comisión al exterior; y para su caso en particular, se evidencia que no ha figurado en el estudio de comisión como agregado militar y/o instructor invitado, motivo por el cual no es procedente remitir actas o juntas de comité requeridas.4 La Sala advierte que le asiste razón al a quo al señalar que la institución demandada no vulneró derecho fundamental alguno, pues, la actuación fue en derecho y conforme con los parámetros que para el caso exige la normativa. En primer lugar, se recuerda que la decisión de enviar a los miembros de las Fuerzas Militares a comisiones en el exterior por más de 90 días, compete únicamente al Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad discrecional. Como se explicó anteriormente, el Decreto Ley 1790 de 2000 dispone que para poder postularse y eventualmente ser enviado a comisiones en el exterior, es

necesario ser oficial en el grado de coronel y en el caso en el sub examine el actor fue reintegrado en el grado de teniente coronel, luego, no cumplió con uno de los requisitos. En cuanto al requisito de grado, afirma la parte actora que debió ser ascendido al grado de coronel en el momento en que fue reintegrado por orden judicial, sin embargo, la Sala advierte que el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública no opera con el simple paso del tiempo, es decir, no es automático, en tanto deben cumplirse con los requisitos señalados en los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 del 2000. Además, para los casos de comisiones diplomáticas o agregadurías es obligatorio tener un diplomado en Estado Mayor, que el señor Torres Sánchez tampoco acreditó. Luego, no puede el actor, sin cumplir los requisitos legales, asegurar que el Ejército Nacional lo discriminó y vulneró el derecho fundamental a la igualdad, pues, de las contestaciones a las peticiones, la Sala pudo evidenciar que siempre se reconocieron sus cualidades en servicio y profesionales. 4 Folio 99. Por último, es importante recordar que las facultades discrecionales no son sinónimos de decisiones desiguales o discriminatorias, como equívocamente lo entiende el actor. Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por la

Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ