CE-25000-23-42-000-2016-05384-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA El señor [J.C.C.O.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, contenida en la sentencia del 23 de noviembre de 2016, en el cual la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) [O]bserva la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 31 de marzo de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial el día 10 de mayo de 2017, suscrito por el Brigadier General [G.L.G.] en su condición de Director de Sanidad del Ejército, a través del cual rindió informe sobre la acciones tomadas para el cumplimiento del fallo y otorgar la activación del accionante en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las fuerzas militares, por consiguiente este ya puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera; así mismo

adjunta copia del Oficio No. 20168451683611, en el cual solicitó al Vicealmirante [C.A.G.P.], Director General de Sanidad Militar, la inclusión del incidentalista en el sistema de afiliados; con el fin de acreditar lo anterior, anexó copia de la página web en el que se observa el estado activo del señor [J.C.C.O.], en el sistema de salud de las fuerzas militares. (…) De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a la orden de amparo proferida en favor del [tutelante], ha sido total, toda vez que ha cumplido la decisión proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05384-02(AC)A

Actor: JUAN CARLOS CATAÑO OSORNO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 31 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda – Subsección “B”, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2016, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Cataño Osorno, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, presentó acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sea prestado los servicios médicos, valoración de especialistas y el tratamiento correspondiente a las enfermedades que padece, originadas por la prestación del servicio militar.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 23 de noviembre de 2016, resolvió: «[…] PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales a la Salud y a la seguridad social del señor Juan Carlos Cataño Osorno, identificado con cedula de ciudadanía número 8.464.428, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a efectuar la activación de los servicios prestacionales del señor JUAN CARLOS CATAÑO OSORNO, con el objeto de lograr la

rehabilitación del estado de su salud, respecto de las patologías originadas durante el tiempo de servicio. La prestación del servicio de salud se deberá realizar de forma inmediata e integral, para evitar poner en riesgo los derechos solicitados por el accionante. (…)». Con escrito radicado el 26 de enero de 2017, el actor promovió ante la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 8 de Mayo de 2017. Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. La subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 27 de enero de 20172, en el cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional el Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida de que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 10 de febrero de 20173, tramitó la solicitud de desacato propuesta por el accionante, y requirió al funcionario antes referido, para que rindieran informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela. Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 17 de marzo de 20174. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la accionada, el

Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 31 de marzo de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferido por esta subsección.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior IMPONGASE sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, correspondiente a multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, en favor del Tesoro Nacional. Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia, la cual deberá cancelar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ORDÉNASE al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que cumpla la orden impartida en la sentencia de 23 de noviembre de 2016. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA 2 F. 9 3 F. 14. 4 F. 15-18.

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo

hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en

desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la

Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Juan Carlos Cataño Osorno, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, contenida en la sentencia del 23 de noviembre de 2016, en el cual la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó:

«[…] SEGUNDO: ORDÉNASE a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a efectuar la activación de los servicios prestacionales del señor JUAN CARLOS CATAÑO OSORNO, con el objeto de lograr la rehabilitación del estado de su salud, respecto de las patologías originadas durante el tiempo de servicio. La prestación del servicio de salud se deberá realizar de forma inmediata e integral, para evitar poner en riesgo los derechos solicitados por el accionante.

[…]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 31 de marzo de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial el día 10 de mayo de 2017, suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército, a través del cual rindió informe sobre la acciones tomadas para el cumplimiento del fallo y otorgar la activación del accionante en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las fuerzas militares, por consiguiente este ya puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera; así mismo adjunta copia del Oficio No. 20168451683611, en el cual solicitó al Vicealmirante Germán Cesar Augusto Gómez Pinillo, Director General de Sanidad Militar, la inclusión del incidentalista en el sistema de afiliados; con el fin de acreditar lo anterior, anexó copia de la página web en el que se observa el estado activo del señor Juan Carlos Cataño Osorno, en el sistema de salud de las fuerzas militares. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a la orden de amparo proferida en favor del señor Juan Carlos Cataño Osorno, ha sido

total, toda vez que ha cumplido la decisión proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de activar al accionante en el sistema de afiliados del subsistema de salud de las fuerzas militares, y así poder hacer uso del servicio médico necesario según lo requiera con ocasión de las lecciones adquiridas dentro el servicio. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 31 de marzo de 2017, proferido por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de 2 SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad Militar del

Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Juan Carlos Cataño Osorno, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 23 de noviembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER