CE-25000-23-42-000-2016-05456-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Carácter obligatorio / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Revisado el expediente, la Sala observa que no obra medio de convicción que demuestre que la entidad demandada practicó los exámenes de retiro al [accionante] Perea, como tampoco la prestación de los servicios de salud requeridos para el restablecimiento de la salud de aquel. Por lo que corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha medica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro. (…) Siendo así, una vez la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya practicado el examen de retiro, deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que se determine la pérdida de capacidad laboral del actor y el origen de la enfermedad. (…) Como lo señaló el a quo, el deber de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de realizar los exámenes médicos de retiro del servicio y la convocatoria de la Junta Médico Laboral, no prescriben, por lo cual debe adelantar las gestiones pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales del [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 25000-23-42-000-2016-05456-01(AC)

Actor: SEGUNDO CELIX BATIOJA PEREA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 29 de noviembre de 2016, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: Primero.- Ampárense los derechos fundamentales de petición, debido proceso, salud y a (sic) vida a favor del señor Segundo Celix Batioja Perea, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. Segundo.- En consecuencia, el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional, el Director General de Sanidad Militar y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, deben: 1) Dar respuesta de fondo a la petición formulada por el accionante el 21 de septiembre de 2016 y su notificación debe hacerse en la forma establecida en el CPACA. 2) Disponer lo necesario para que el actor se le presten los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos, suministro de elementos y

medicamentos, etc), hasta que sea definida su situación médico laboral. 3) Disponerlo necesario para que al actor se le practiquen los exámenes de retiro, así como para que se reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. 4) Disponer lo necesario para que se convoque Junta Medico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo de artículo 16 del Decreto 1796 de 2000.

SEGUNDO: PREVENIR al GRUPO DE EJECUCION DE DECICIONES JUDICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL, para que, en lo sucesivo, se abstenga de realizar conductas que llevaron a la presentación de la acción de tutela, de conformidad con las razones esgrimidas en esta providencia

(…)1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Segundo Celix Batioja Perea instauró demanda de tutela contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, porque estimó vulnerados los derecho fundamentales a la vida, a la igualdad, de petición, al debido proceso y a la salud. En consecuencia, solicitó que: Primero: que se le dé aplicación a las sentencias en razón a las Sentencias T-551/12, T-677/12, T-696/11, T-798/11, T-1041/10. Emitidas por la Honorable Corte Constitucional, de acuerdo al art. 13 de la Constitución Nacional, en el sentido al derecho a la igualdad.

Segundo: en consecuencia de los hechos solicito tutelar los derechos fundamentales constitucionales y decretos ley art.11, 13, 23, 29 y 49 de la Carta Política de 1991 art. 08 del Decreto 17/96 del 2000.

Tercero: como consecuencia de lo anterior, ordenar al señor General Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Ejército Nacional de Colombia para que en el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo de tutela, se me realice la junta médica por retiro laboral2.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destaca la siguiente información: 1 Folios 67-68. 2 Folio 3.

Que en el año 1999, Segundo Celix Batioja Perea ingresó como Soldado Bachiller al Batallón de Infantería No. 8 Batalla de Pichincha, a prestar el servicio militar obligatorio, y, en el año 2002, se vinculó como soldado voluntario. Que en el año 2003, el actor fue seleccionado para adelantar curso de suboficial en la Escuela Militar de Suboficiales del Ejército Nacional, ubicada en la base militar de Tolemaida. Una vez finalizado el curso, ascendió al grado de Cabo Tercero, por lo que fue trasladado al Batallón de Infantería No. 8 Batalla de Pichincha, ubicado en la ciudad de Cali. Que en el año 2005, en el municipio de Villa Rica, el demandante sufrió un accidente mientras se desplazaba en una patrulla motorizada entre Cali y Caloto, que le ocasionó: «politraumatismo y trauma craneoencefálico, fractura de pared

arterial de cráneo frontal izquierdo, fractura pared posterior, de ceno maxilar izquierdo». Que el accidente le generó trastorno mental denominado estrés postraumático, por lo que fue trasladado al Batallón de Contraguerrillas No. 97 perteneciente a la Brigada Móvil No. 15. Que en el 2006, debió ser retirado del área de patrullaje para recibir tratamiento psiquiátrico. Que el 26 de junio de 2006, mediante la Resolución 0972, el señor Batioja Perea fue retirado del servicio activo. Que el 21 de septiembre de 2016, el actor presentó derecho de petición ante la autoridad demandada en el que solicitó que se convocara Junta Médico Laboral con el fin de que estudiara su caso. Que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no respondió esa petición. Que la enfermedad que sufre es de tipo degenerativo, por lo que debe ser tratada de forma continua, y que el tratamiento y los medicamentos que necesita son costosos y su familia no cuenta con los recursos para pagarlos.

3. Intervención de las autoridades demandadas 3.1. Dirección General de Sanidad Militar La Dirección de Sanidad Militar respondió la acción de tutela y solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, las cuales están a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 3.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contestó la acción de tutela y solicitó que fuera rechazada con fundamento en los siguientes argumentos.

Que, conforme con lo regulado en el artículo 47, literal b del Decreto 1796 del 2000, el actor contaba con el término de 1 año, a partir de la fecha de retiro, para tramitar la Junta Médico Laboral, toda vez que la valoración médica no puede ocurrir en cualquier momento, pues el paso del tiempo puede alterar los resultados de las patologías adquiridas en el servicio e incluir otras que no estaban presentes al momento del retiro. Que han transcurrido 8 años desde el retiro del servicio hasta la interposición de la presente acción de tutela sin que el señor Batioja Perea hubiese adelantado algún trámite, razón por la que no era posible realizar Junta Médico Laboral, expedir exámenes, emitir conceptos, efectuar la calificación de la ficha médica y la activación de servicios médicos. Que el 3 de agosto de 2006, remitió al domicilio del actor oficio en el que respondió el derecho de petición, y le explicó que no era posible tramitar la junta médico laboral por vencimiento del término para convocarla. Que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria y no reemplaza los procedimientos ordinarios o especiales.

3. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 29 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales deprecados por el actor y le ordenó a la entidad demandada dar respuesta de fondo a la petición del actor, reactivar los servicios de atención en salud, practicar los exámenes de retiro y convocar a la Junta Médico Laboral.

El Tribunal advirtió que la entidad demandada dio respuesta extemporánea y sin

resolver de fondo la petición presentada por el actor el 21 de septiembre de 2016. Que la Corte Constitucional, en la sentencia T-516 de 2009, señaló la importancia de los principios de continuidad y solidaridad en la prestación de los servicios médicos al personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Que la autoridad demandada tiene el deber de asegurar la continuidad en la prestación del servicio de salud de aquellas personas que, por sus condiciones de debilidad manifiesta y capacidad económica precaria, requieren atención médica para el restablecimiento de la salud, máxime cuando la patología fue adquirida en la prestación del servicio militar, como ocurrió en el sub examine. Que la Sección Primera de esta Corporación, al resolver un caso similar al presente, expresó que la obligación de las direcciones de sanidad militar de practicar los exámenes de retiro del servicio no prescribe, puesto que, conforme con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 del 2000, esas entidades contaban con el término de 1 año para realizar los exámenes y, una vez expirado ese plazo, correspondía al interesado solicitar que se realizaran. Que, en consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía practicar los exámenes de retiro y convocar la Junta Médica Laboral.

5. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones.

En concreto, adujo que al actor dejó vencer el tiempo establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 para definir la situación médico laboral, negligencia que

no podía ser endilgada a esa entidad. Que, mediante el presente amparo constitucional, el actor busca el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de la realización de la Junta Médico Laboral y no el amparo del derecho a la salud.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el señor Batioja Perea tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practique el examen de retiro y convoque la Junta Médico Laboral que requiere, justamente para definir su situación médico laboral. Para lo cual, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) de la salud como derecho fundamental, ii) de los exámenes de retiro y la convocatoria a la junta médico laboral, iii) del caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. De la salud como derecho fundamental

La Ley 1551 del 16 de febrero de 2015 consagra el derecho a la salud como uno de rango constitucional y fundamental, en el entendido que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y, además, como fundamento del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional se pronunció sobre la relación entre derecho fundamental y la dignidad humana, en los siguientes términos: (…) es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana (…). Además, en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política de 1991, se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por medio del Decreto 1795 de 2000, en el cual se estableció el objeto del mismo en los siguientes términos: Artículo 5.- Objeto. Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. Al respecto, la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan o prestaron sus servicios a las fuerzas militares y a la Policía Nacional es un deber

de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de sus miembros. Existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma3. 3.2. De los exámenes de retiro y la convocatoria a la junta médico laboral En cuanto al derecho a la salud, como se indicó, es una obligación en cabeza del Ministerio de Defensa NacionalSanidad, en este caso, Sanidad del Ejército Nacional, brindar la atención en salud de los integrantes y exintegrantes de la Fuerza Pública que tomaron las armas en defensa del Estado y de determinar que lesiones o afecciones físicas o psíquicas que adquirieron durante y con ocasión del servicio activo y el tratamiento que requieren, pues, si la práctica del examen de retiro no es un derecho que prescriba, mucho menos lo es el derecho a la salud. Para determinar si el señor Batioja Perea tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practique el examen de retiro y convoque la Junta Médico Laboral que requiere para definir su situación médico laboral, la Sala estima pertinente referirse brevemente a las normas que regulan la evaluación de la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública, incluidos aquellos

que prestan el servicio militar obligatorio. 3 Consejo de Estado – Sección Cuarta. Sentencias del 29 de marzo de 2007, Exp. 2007-0083, del 28 de junio de 2007 Exp. 2007-0032 y 8 de julio de 2009 Exp. 200900054. Conforme con el artículo 84 del Decreto 1796 de 20005, las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el exintegrante de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. De hecho, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite “garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”6. 3.3. Del caso concreto El actor afirma que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha prestado los servicios de salud que requiere para su recuperación, no ordenó los exámenes

médicos de retiro y, además, no adelantó los trámites pertinentes para realizar la Junta Médico Laboral. A su turno, la entidad demandada aduce que, conforme con lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto 1796 del 2000, se configuró la prescripción de las prestaciones derivadas de la práctica de la Junta Médico Laboral, motivo por el que no era posible iniciar el protocolo de la misma. Entonces, como se expuso en antecedencia, las direcciones de sanidad de las fuerzas armadas tienen la obligación de realizar los respectivos exámenes de retiro, la cual no prescribe. En el caso concreto, resulta evidente que si el señor Segundo Celix Batioja Perea fue incorporado a las filas del Ejército Nacional, para prestar el servicio militar y, posteriormente, ser vinculado como soldado voluntario, es porque gozaba de buen estado de salud. Por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército tendría la obligación de realizar el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que fue retirado del servicio. 4 “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro,

así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 5 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 6 Sentencia T-350 de 2010. No obstante, revisado el expediente, la Sala observa que no obra medio de convicción que demuestre que la entidad demandada practicó los exámenes de retiro al señor Batioja Perea, como tampoco la prestación de los servicios de salud requeridos para el restablecimiento de la salud de aquel. Por lo que corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha medica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro. Por otro lado, respecto a la realización de la Junta Médico Laboral debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, que estableció los casos en que es posible convocarla, así:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se

encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado (…)”. (Negrilla de la Sala) Siendo así, una vez la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya practicado el examen de retiro, deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que se determine la pérdida de capacidad laboral del actor y el origen de la enfermedad.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado en la impugnación: como lo señaló el a quo, el deber de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de realizar los exámenes médicos de retiro del servicio y la convocatoria de la Junta Médico Laboral, no prescriben, por lo cual debe adelantar las gestiones pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales de Segundo Celix Batioja Perea. Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ