CE-25000-23-42-000-2016-05456-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO LABORAL

[S]e estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. (…) En razón a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la fecha ha guardado silencio respecto a la autorización de servicios en estas áreas y como consecuencia de esto no se ha podido convocar a Junta Médico Laboral al actor, evidencia la Sala que no se ha dado cumplimiento de la orden de tutela. En virtud de lo anterior y toda vez que no obran pruebas que demuestren que a la fecha el actor ha sido atendido por todas las especialidades requeridas garantizando la prestación de los servicios de atención en salud para la efectiva realización de la Junta Médico Laboral, la Sala confirmará la providencia del 31 de enero de 2019, que declaró el desacato e instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla la orden del fallo de tutela e informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05456-02(AC)A

Actor: SEGUNDO CELIX BATIOJA PEREA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 31 de enero de 2019, proferido por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente que deberá ser consignada dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la providencia, a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS Nº 3-0820000640-3 del Banco Agrario.

ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Segundo Celix Batioja Perea, interpuso acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección General de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud, al debido proceso y de petición.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de 29 de noviembre de 2016, resolvió: “Primero.- Ampárense los derechos fundamentales de petición, debido proceso, salud y a (sic) vida a favor del señor Segundo Celix Batioja Perea, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. Segundo.- En consecuencia, el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional, el Director General de Sanidad Militar y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la

presente providencia, deben: 1) Dar respuesta de fondo a la petición formulada por el accionante el 21 de septiembre de 2016 y su notificación debe hacerse en la forma establecida en el CPACA. 2) Disponer lo necesario para que el actor se le presten los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos, suministro de elementos y medicamentos, etc), hasta que sea definida su situación médico laboral. 3) Disponer lo necesario para que al actor se le practiquen los exámenes de retiro, así como para que se reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. 4) Disponer lo necesario para que se convoque Junta Medico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo de artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 (…)”1. Decisión confirmada por esta sección en fallo del 9 de marzo de 2017.

2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 22 de mayo de 2018, el señor Segundo Celix Batioja Perea promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en auto del 23 de mayo de 2018, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Comandante General de las Fuerzas Militares, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de

dos (2) días, acreditarán el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal2. 1 Folios del 4 al 10 del expediente. 2 Folio 39 expediente. La providencia fue notificada al demandado, el 8 de junio de 2018 mediante correo electrónico a los siguientes buzones: nihuben@cgfm.mil.co ,comandogeneral@cfm.mil.co, oscar.salazar@ejercito.gov.co atencionalciudadano@cgfm.mil.co, dipso@ejercito.mil.co ceoju@ejerctito.mil.co notificacionesjuridi@ejercito.mil.co disanejc@ejercito.mil.co, juridicadiper@ejercito.mil.co, y notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co 3 Informes de las autoridades demandadas:  El 8 de junio de 20184 el Teniente Coronel Ángel Antonio Riveros en calidad de Director de Gestión Humana por Competencias del Ejército Nacional manifestó que remitió por competencia el asunto al Director de Personal del Ejército mediante Oficio No. 20183603250483.  Por su parte el Ministerio de Defensa Nacional mediante Oficio de 13 de junio de 2018, comunicó que de forma inmediata requirió a la Dirección de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que informaran el cumplimiento del fallo de tutela, adicionalmente solicitó la desvinculación del Ministerio por ausencia del elemento subjetivo.  En escrito radicado ante la Secretaria el 19 de junio de 2018, el Comandante General de las Fuerzas Militares General Alberto José Mejía indicó que mediante Oficio No. 0118003792402/ MDN-CGFM-CGASL-1-5

del 8 de junio de 2018 requirió al Comandante del Ejército Nacional como superior del Director de Sanidad de la Institución para que dé cumplimiento a la providencia del 29 de noviembre de 2016.  La Dirección General de Sanidad Militar en Oficio del 15 de junio de 2018, informó que desde su competencia a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos realizó la activación de los servicios médicos del señor Batioja Perea, respecto a las órdenes de prestación de servicios de salud y la práctica de exámenes de retiro para la realización de la junta médica adujo que la competencia radica en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del Brigadier General Germán López. En razón de lo anterior solicitó ser desvinculado del presente trámite.  La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en memorial del 18 de julio de 2018, adujo que el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares por el termino de 180 días para ser únicamente atendido por las áreas de neurología Dx síndrome convulsivo en estudio y tratamiento, ortopedia lumbalgia crónica Dx discopatia y psiquiatría Dx trastorno mixto de ansiedad y depresión con el fin de definir su situación médica con diligenciamiento de ficha y realización de junta médico laboral para lo cual el actor debe acercarse a Establecimiento de Sanidad Militar más cercano. En auto del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B requirió al actor para que informara la fecha en la que radicó la ficha médica y que exámenes le fueron ordenados con el fin de

iniciar le tramite de Junta Médico Laboral. 3 Folio 40 al 57 del expediente. 4 Folios 12 a 14 del expediente. El señor Batioja Perea como respuesta al requerimiento informó que el 26 de julio de 2018, realizó los exámenes de la ficha médica unificada y el 3 de agosto la radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejercito sin embargo le solicitaron la práctica de exámenes en las áreas de urología y fisiatría y no ha sido posible su autorización pues en el sistema solo aparece activo para valoración en las áreas de neurología, psiquiatría y ortopedia. En razón de lo anterior, elTribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante auto de 26 de octubre de 2018, abrió el trámite incidental y corrió traslado al Comandante General de las Fuerzas Militares, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que de forma inmediata acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela del 29 de noviembre de 2016. La providencia fue notificada mediante correo electrónico a los siguientes buzones: nihuben@cgfm.mil.co ,comandogeneral@cfm.mil.co, oscar.salazar@ejercito.gov.co atencionalciudadano@cgfm.mil.co, dipso@ejercito.mil.co ceoju@ejerctito.mil.co notificacionesjuridi@ejercito.mil.co disanejc@ejercito.mil.co, juridicadiper@ejercito.mil.co, y notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co el 26de noviembre de 2018.5

Ante la apertura del trámite incidental, el Comando General de las Fuerzas Militares insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva y reiteró que la afiliación del actor se encuentra activa. Auto consultado En auto de 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. El Tribunal consideró que desde la fecha del fallo de tutela que motivó el tramite incidental ha trascurrido un tiempo considerable sin que se dé cumplimiento a la orden de amparo y pese a que se requirió al señor Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 11 de octubre de 2017, no hubo pronunciamiento alguno respecto a la valoración por las áreas de urología y fisiatría ; lo que evidencia actitud renuente al cumplimiento de la orden de tutela, razón por la que declaró el desacato más aun cuando la carga del actor ha sido cumplida en lo concerniente a la radicación de la ficha médica. Intervención de la demandada El Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció con posterioridad a la apertura del trámite del incidente de desacato puntualmente respecto de la necesidad de que el actor sea valorado en las áreas de urología y fisiatría. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 5 Folios 132 a 140 del expediente.

El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a

cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Segundo Celix Batioja Perea, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el incumplimiento de la orden del fallo del 29 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso y de petición del señor Segundo Celix Batioja Perea, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de (48) horas, debía disponer lo necesario para: i) la prestación de los servicios de

atención en salud del actor (médicos, quirúrgicos, suministro de elementos y medicamentos, etc), hasta que sea definida su situación médico laboral. ii) la práctica de los exámenes de retiro, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. iiii) Convocar a Junta Medico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo de artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares por el término de 180 días para ser únicamente atendido por las áreas de neurología, ortopedia y psiquiatría con el fin de definir su situación médica con diligenciamiento de ficha y realización de junta médico laboral para lo cual el señor Batioja debía acudir al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano. De las pruebas que obran en el expediente la Sala evidencia que el actor radicó la ficha médica, sin embargo le fueron ordenados nuevos exámenes en las áreas de urología y fisiatría los cuales no han podido ser autorizados dado que se encuentra activo únicamente para el tratamiento en las áreas de neurología,

ortopedia y psiquiatría. En razón a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la fecha ha guardado silencio respecto a la autorización de servicios en estas áreas y como consecuencia de esto no se ha podido convocar a Junta Médico Laboral al actor, evidencia la Sala que no se ha dado cumplimiento de la orden de tutela. En virtud de lo anterior y toda vez que no obran pruebas que demuestren que a la fecha el actor ha sido atendido por todas las especialidades requeridas garantizando la prestación de los servicios de atención en salud para la efectiva realización de la Junta Médico Laboral, la Sala confirmará la providencia del 31 de enero de 2019, que declaró el desacato e instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla la orden del fallo de tutela e informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 31 de enero de 2019, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B

2. Por Secretaría General, INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé cumplimiento al fallo del 29 de noviembre de 2016, y una vez haya cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

3. ENVIAR copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ