CE-25000-23-42-000-2016-05539-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / AGENTE OFICIOSO - Tiene la carga de probar que el titular de los derechos en litigio, no está en condiciones para asumir la propia de defensa de sus derechos [E]n el caso bajo estudio, el doctor Luis Hernán Páez Camelo, pretende que se le reconozca como agente oficioso de Elvia María López de Ramírez, con fundamento en que dicha ciudadana se encuentra fuera el país y que, por ende, no puede acudir al proceso directamente en defensa de sus derechos. […]. [l]a acción de tutela puede ser interpuesta por medio de agente oficioso. Pero también lo es que el agente oficioso tiene la carga de probar que el titular de los derechos en litigio, para el caso la señora López de Ramírez, no está en condiciones para asumir la propia de defensa de sus derechos fundamentales, ya sea por razones de salud, de seguridad o de cualquier otra índole que lo justifique. El referido ciudadano no aportó pruebas que permitan comprobar que la señora López de Ramírez se encuentra, actualmente, residenciada en otro país, y tampoco demostró las causas por las que ésta no puede movilizarse del lugar en donde se encuentra o remitir algún documento informal con destino a este proceso, solicitando que se tenga al abogado accionante como su apoderado. Haciendo abstracción de lo dicho anteriormente, y asumiendo, en aplicación del principio de buena fe (art. 83 C.P.), lo cierto es que el abogado demandante no tuvo en cuenta que el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 869 del 2016, habilita a los

consulados para ejercer funciones notariales, es decir, que la señora López de Martínez pudo acudir ante una de estas autoridades para autenticar el poder que legitimara al doctor Páez Camelo para litigar sus derechos. Aunque en el artículo 57 del CGP reconoce que las razones que impiden que el titular de los derechos asista directamente al proceso se deben invocar bajo la gravedad del juramento y que el mismo se entiende prestado con la presentación de la demanda, lo cierto es que en materia de tutelas, por disposición del tribunal constitucional colombiano, la obligación probatoria del agente oficioso no se presupone por el acto de presentación de la demanda, pues, se insiste, se debe demostrar que el titular de los derechos en litigio no puede asumir la propia de defensa de sus derechos fundamentales. […]. Asumir lo contrario implicaría asumir un cierto grado de lesión del principio de dignidad humana en perjuicio de la señora López de Ramírez, pues estaríamos asumiendo a esta última como “…alguien incapaz de defender sus propios derechos…” y, además, suponiendo que la accionante tiene la intensión acudir ante el juez de tutela para exponer la situación y pedirle su protección. […]. Finalmente, se precisa que la petición del impugnante, consistente en que se devuelva el expediente al juez de primera instancia con el objeto de darle el trámite del artículo 57 del CGP, no puede ser atendida favorablemente por esta Sala, primero, por ser extraña al procedimiento de tutela y, segundo, porque la misma se funda en la regulación normativa de una institución que en materia de tutela tiene otras connotaciones procesales - se hace referencia a la agencia

oficiosa -. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de la referencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 869 DE 2016 – ARTICULO 25 NUMERAL 4 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05539-01(AC)

Actor: ELVIA MARÍA LÓPEZ DE RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Y OTRO

ACCIÓN DE TUTELA. LEGITIMIDAD EN LA CAUSA. AGENTE OFICIOSO.

REGLAS DE PROCEDENCIA

SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO QUE DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 30 de noviembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente solicitud de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 60v) ANTECEDENTES El 18 de noviembre del 20161, el abogado LUIS HERNÁN PÁEZ CAMELO,

actuando como agente oficioso de la señora ELVIA MARÍA LÓPEZ E RAMÍREZ, instauró acción de tutela en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la FIDUPREVISORA S.A. y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, por considerar que dichas entidades vulneraron los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital y móvil (fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1. Expedir el acto administrativo requerido y contentivo de la liquidación de la pensión de sobreviviente a favor de ELVIA MARÍA LÓPEZ DE 1 Folio 28.

RAMÍREZ, y, que habrá (sic) de hacerse desde el pasado 27 de diciembre de 2009.

2. Que dichas cantidades a reconocer sean indexadas conforme lo manda el fallo que nos ocupa.

3. Que dicha liquidación y tasación, habrá de hacerse con base en el escalafón que ostentaba el docente fallecido – CELIANO RAMÍREZ POVEDA, quien como se advierte y prueba, está en categoría catorce (14), para el día 22 de febrero de 2000, cuando se produjo su deceso.

4. Que se advierta a las accionadas que dicha omisión atenta gravemente contra su seguridad alimentaria y por ende [la] subsistencia de mi agenciada ELVIA MARÍA LÓPEZ DE RAMÍREZ, al no contar con otros medios para sobrevivir y, que sin embargo por formalismos y nada más que por ello y/o por omisión de las entidades y/u organismos

accionados, no se ha procedido a dar cumplimiento a una sentencia debidamente ejecutoriada.

5. Que de ser necesario, se compulse copias a las autoridades disciplinarias y judiciales, para que se investigue el oscuro proceder de los funcionarios en quienes recaen las obligaciones de obrar de manera diligente, observando los postulados constitucionales y legales, respecto de la prevalencia de los derechos del niño y adolescente.” (fls. 26 y 27)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 19 de noviembre del 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de pensión de sobreviviente en favor de la señora Elvia María López de Ramírez, proferidos por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca. 2.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandante, sin embargo, dentro de los términos correspondientes se presentó desistimiento del recurso de alzada. 2.3. Según lo que se afirma en la demanda de tutela, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se equivocó al momento de la liquidación de la prestación social y, en consecuencia, no ha sido posible que se apruebe el proyecto de acto administrativo y que se incluya a la señora López de Ramírez en nómina para el correspondiente pago (fl. 23).

3. Fundamentos de la acción 3.1. En el libelo de demanda se dijo que las autoridades demandadas se niegan a materializar un derecho que fue reconocido judicialmente en favor de la

señora López de Ramírez, afectando gravemente sus derechos fundamentales. 3.2. Por otra parte, la parte actora asegura que a la agenciada se le están causando agravios injustificados que, incluso, la llevaron a salir del país en busca de refugio en sus familiares (fl. 23), en procura de alimentos y bienestar (fl. 24). 3.3. Finalmente, se pidió tener en cuenta que es inadmisible y reprochable la omisión en la que han incurrido los funcionarios encargados del caso de la señora López de Ramírez, quienes, se dijo, olvidaron los postulados del estado social de derecho, especialmente, los que contienen los artículos 2º y 53 de la Constitución.

4. Trámite impartido e intervenciones Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante auto del 23 de noviembre del 2016, se ordenó notificar a las partes (fls. 31-34). 4.1. El Ministerio de Educación Nacional, por conducto de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se le desvinculara del trámite de la referencia, con fundamento en que no tiene competencia para el reconocimiento de la prestación social que se reclama mediante la presente acción de tutela (fl. 48).

Agregó que la señora López de Ramírez no ha elevado ningún tipo de solicitud ante el Ministerio y, como tal, que no es procedente endilgarle omisión alguna a título de vulneración de derechos fundamentales o de cualquier otra naturaleza. 4.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, la FIDUPREVISORA S.A. y la Secretaría de Educación de Cundinamarca, pese a

ser notificados2, guardaron silencio.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 30 de noviembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó el amparo de los derechos fundamentales y, para tales fines, que el doctor Páez Camelo no está legitimado para actuar en procura de los derechos fundamentales de la señora López de Ramírez, primero, porque no aportó un poder conferido por ésta y, segundo, porque no probó las razones que sustentan su calidad de agente oficioso. 2 Folios 35 a 43 del expediente.

Por otra parte, el juez de primera instancia tuvo en cuenta que al admitir la demanda se requirió al referido profesional para que allegara el poder correspondiente o, en su defecto, demostrara su condición de agente oficioso.

6. Impugnación El doctor Luis Hernán Páez Camelo impugnó la anterior decisión, argumentando que, según el artículo 57 del CGP, se puede demandar a nombre de alguien de quien no se tenga poder, siempre que esa persona se encuentre ausente o impedida para hacerlo directamente, únicamente con la afirmación de dicha circunstancia bajo la gravedad del juramento que, además, se entiende prestado con la simpe presentación de la demanda, para el caso, la demanda de tutela.

Subsidiariamente, el impugnante solicitó que el expediente fuera devuelto al juez de primera instancia para que éste le diera al proceso el trámite que establece el artículo 57 del CGP.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos y las intervenciones de los accionados, le corresponde a la Sala determinar, como primera medida, si el accionante tiene legitimidad en la causa para solicitar la protección de los derechos de la señora Elvia María López de Ramírez y, posteriormente, establecer si las demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en amparo.

3. Legitimidad e interés 3.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, frente al punto en cuestión, establece lo siguiente: 3 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". “ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona

vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” La Corte Constitucional ha considerado como requisito para que se configure la legitimación en la causa en la acciones de tutela, la identidad entre el titular del derecho fundamental vulnerado y quien ejerce la acción de tutela; de tal forma que el único que en principio está legitimado para interponer la tutela del derecho fundamental amenazado, es el titular del mismo, ya sea en nombre propio o mediante las siguientes figuras: i) representante legal para los casos de: menores de edad, personas jurídicas e incapaces, ii) apoderado judicial o iii) por agencia oficiosa, caso este último en el que debe encontrarse acreditada dicha facultad. Sobre la importancia de la legitimación en la causa por activa en el trámite de las tutelas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se trata de un requisito o exigencia mínima, sino necesaria, pues garantiza la protección de los derechos fundamentales. Así, en Sentencia T–697 de 2006, explicó: “... la exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no

obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.” Ahora, al referirse a la legitimación para casos con el presente, en el que se demanda como agente oficioso, se pronunció la Corte - T-503 de 1998 -, en los siguientes términos: “[…] De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales. [...] Además, si la persona puede iniciar la acción de tutela, el hecho de que un tercero lo haga por ella, a pesar de la apariencia de bondad del gesto, éste también puede tener un significado que lesiona la dignidad del propio interesado, pues, estaría siendo considerado, por dicho

tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos […]” Como se observa, al agente oficioso tienen el deber de demostrar que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos, esto es, que no puede acudir al proceso de forma personal y, por ende, que requiere de un tercero que acuda ante el juez en procura de los mismos. Así mismo, la alta Corporación en Sentencia T-271 del 2006, indicó que: “[…]En este contexto, ha indicado que no obstante la informalidad de la acción de tutela, esta falta de rigorismos no puede llegar hasta el punto que se desconozca lo que realmente desea el titular del derecho, ya que a pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos que los del agenciado, y con ello podría llegarse a lesionar su dignidad humana; por lo que estima indispensable que, tratándose del agenciamiento de derechos fundamentales, el agente oficioso no solo debe afirmar que actúa como tal, sino que además, debe acreditarse que realmente el interesado no estaba en condiciones de asumir su propia defensa y con ello, si es del caso, se exija la posterior ratificación de lo actuado en su nombre […]” Exigir que el agente oficioso acredita su condición a través de medios probatorios que demuestren la incapacidad o imposibilidad del titular de los derechos de acudir al proceso directamente, como se deriva de los precedentes transcritos, tiene como fundamento el respeto por el derecho de autodeterminación que le asiste a todas las personas y que les garantiza, entre otras, la posibilidad de

acudir en defensa de sus derechos, si es que decide hacerlo, y la seguridad de obtener una decisión acorde a su situaciones y deseos particulares y personales. 3.2. Ahora bien, en el caso bajo estudio, el doctor Luis Hernán Páez Camelo, pretende que se le reconozca como agente oficioso de Elvia María López de Ramírez, con fundamento en que dicha ciudadana se encuentra fuera el país y que, por ende, no puede acudir al proceso directamente en defensa de sus derechos. En la impugnación, frente al particular, se dijo que la interposición de la demanda de tutela hizo las veces del juramento al que se refiere el artículo 57del CGP; en otras palabras, que las razones de la ausencia de la agenciada se entienden hechas bajo la gravedad el juramento y, por ende, que no es necesario probarlas. 3.3. Sin embargo, esta Sala de Sección considera que no le asiste razón al abogado impugnante, por las razones que a continuación pasarán a exponerse: 3.3.1. Es cierto, como quedó expuesto en párrafos anteriores (supra 3.1), que la acción de tutela puede ser interpuesta por medio de agente oficioso. Pero también lo es que el agente oficioso tiene la carga de probar que el titular de los derechos en litigio, para el caso la señora López de Ramírez, no está en condiciones para asumir la propia de defensa de sus derechos fundamentales, ya sea por razones de salud, de seguridad o de cualquier otra índole que lo justifique. 3.3.2. El referido ciudadano no aportó pruebas que permitan comprobar que la

señora López de Ramírez se encuentra, actualmente, residenciada en otro país, y tampoco demostró las causas por las que ésta no puede movilizarse del lugar en donde se encuentra o remitir algún documento informal con destino a este proceso, solicitando que se tenga al abogado accionante como su apoderado. 3.3.3. Haciendo abstracción de lo dicho anteriormente, y asumiendo, en aplicación del principio de buena fe (art. 83 C.P.), lo cierto es que el abogado demandante no tuvo en cuenta que el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 869 del 20164, habilita a los consulados para ejercer funciones notariales, es decir, que la señora López de Martínez pudo acudir ante una de estas autoridades para autenticar el poder que legitimara al doctor Páez Camelo para litigar sus derechos. 3.3.4. Aunque en el artículo 57 del CGP reconoce que las razones que impiden que el titular de los derechos asista directamente al proceso se deben invocar bajo la gravedad del juramento y que el mismo se entiende prestado con la presentación de la demanda, lo cierto es que en materia de tutelas, por disposición del tribunal constitucional colombiano, la obligación probatoria del agente oficioso no se presupone por el acto de presentación de la demanda, pues, se insiste, se debe demostrar que el titular de los derechos en litigio no puede asumir la propia de defensa de sus derechos fundamentales. 4 ARTÍCULO 25. CONSULADOS. Sin perjuicio de las funciones establecidas en la Convención de Viena de 1963, son funciones permanentes de los consulados, las siguientes:

(…)

4. Actuar en calidad de notario, de funcionario de Registro Civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo. (…).

En este punto, se debe tener en cuenta que, según el artículo 4º del Decreto 306 de 1992, las normas del CGP - antes CPC - pueden aplicarse en los procesos de tutela, siempre que las mismas no desconozcan las normas que regulan la acción de tutela, esto es, de forma armónica con la normativa regulatoria de la acción de amparo, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, especialmente, el de autodeterminación que le asiste a las partes del proceso. 3.3.5. Asumir lo contrario implicaría asumir un cierto grado de lesión del principio de dignidad humana en perjuicio de la señora López de Ramírez, pues estaríamos asumiendo a esta última como “…alguien incapaz de defender sus propios derechos…”5 y, además, suponiendo que la accionante tiene la intensión acudir ante el juez de tutela para exponer la situación y pedirle su protección. 3.4. Con todo, debe decirse que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2595 de 1991, “El colombiano que reside en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados o violados por una autoridad pública de la República de Colombia, podrá interponer acción de tutela por intermedio del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto”. 3.5. Finalmente, se precisa que la petición del impugnante, consistente en que se devuelva el expediente al juez de primera instancia con el objeto de darle el

trámite del artículo 57 del CGP, no puede ser atendida favorablemente por esta Sala, primero, por ser extraña al procedimiento de tutela y, segundo, porque la misma se funda en la regulación normativa de una institución que en materia de tutela tiene otras connotaciones procesales - se hace referencia a la agencia oficiosa -. 3.6. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de noviembre del 2016, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia a los interesados por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 T-503 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ