CE-25000-23-42-000-2016-05574-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO

[L]a Sala considera que la conducta desplegada por [el] funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios médicos que el incidentante alegó, así pues, se puede afirmar que continúa la vulneración de los derechos fundamentales que fueron amparados con la sentencia de tutela. (…) [L]a Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues no acreditó el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05574-01(AC)A

Actor: LUIS FERNANDO NOREÑA RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de dos

salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante providencia del 14 de diciembre de 2018, al brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto desacato a la sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2016, proferida por esa Corporación.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2018, el señor Luis Fernando Noreña Ramírez, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato respecto de la orden de tutela del 29 de noviembre de 2016 impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que no se ha materializado el cumplimiento del fallo de tutela para culminar el proceso de convocatoria de la junta médica definitiva por retiro, ni la práctica de los exámenes requeridos.

Informó que tiene pendiente la valorización medica de especialista desde hace más de ocho meses, que ha llamado insistentemente al call center de citas médicas pero no obtiene una respuesta definitiva a sus requerimientos y que por ello tuvo que acudir de manera personal a programar las citas en el dispensario médico de Medellín, sin ser recibido ni atendido. 1.1. Trámite A través de auto del 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por intermedio del magistrado sustanciador de la acción, doctor Jaime Alberto Galeano Garzón, previa la apertura del incidente de desacato requirió al director de Sanidad del Ejército

Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 29 de noviembre de 2016, e informara a qué funcionario le correspondía adelantar el trámite, advirtiéndole que tiene el deber de abrir el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil, juridicadisan@buzonejercito.mil.co y german.lopez@buzonejercito.mil.co según consta en el comprobante de envío obrante a folio 7 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. Así las cosas, mediante providencia del 5 de diciembre de 2018, el magistrado sustanciador procedió a dar inicio al incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y le corrió traslado por el término de tres días para que informara sobre el cumplimiento de dicha providencia y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer en el proceso. En esta oportunidad, pese a haberse notificado personalmente el proveído, el brigadier general tampoco emitió pronunciamiento alguno. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante providencia del 14 de diciembre de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por

desacato al fallo de tutela del 29 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, le impuso una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Señaló que pese a los requerimientos efectuados por el despacho sustanciador al brigadier general, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela anteriormente señalado e informara a qué funcionario le correspondía adelantar tal tramite, advirtiéndole su deber de abrir el respectivo procedimiento disciplinario contra aquel, no fue posible obtener respuesta alguna. Así pues, de conformidad con los elementos de prueba recaudados en el asunto afirmó que el referido funcionario incurrió en una conducta omisiva frente a la orden impartida, habiendo transcurrido más de dos años sin que se concrete el trámite de la junta médica laboral de retiro amparada, sin que exista una justificación para tal proceder.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. 2.2. Marco Normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional 1 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento2. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo

hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela4.

2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 3 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 4 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido

proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) orientadas al cumplimiento. 5 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los

derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.1. Caso concreto Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y la salud del señor LUIS FERNANDO NOREÑO RAMÍREZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional o a la entidad que corresponda, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, autorice a favor del señor LUIS FERNANDO NOREÑA RAMÍREZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 70.165.171, la práctica de los exámenes médicos de retiro del servicio militar, convoque la respectiva junta de calificación médico-laboral para determinar su grado de incapacidad, lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

Del cumplimiento del presente fallo deberá dar cuenta al Tribunal, dentro

del término de 48 horas siguientes al mismo. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde al director de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado. En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; no obstante, no lo hizo. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable de acatar las órdenes que se impartieron en la sentencia del 29 de noviembre de 2016. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en la providencia tantas veces mencionada, pues, no existe prueba en el expediente que acredite que ya se realizó la junta médica laboral que se ordenó en el fallo, pues, no dio respuesta a los requerimientos hechos en trámite incidental. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela

y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios médicos que el incidentante alegó, así pues, se puede afirmar que continúa la vulneración de los derechos fundamentales que fueron amparados con la sentencia de tutela. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere; por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. Finalmente, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, deberá demostrar de inmediato que ya se llevó a cabo la junta médico laboral ordenada y se definió la situación del accionante, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues no acreditó el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado.

Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se

garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 29 de noviembre de 2016. Se REMITE el expediente incidental al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS