CE-25000-23-42-000-2016-05690-01(AC)A-2017

RECHAZO DE PLANO DE INCIDENTE DE NULIDAD / Por ausencia de carga argumentativa [E]l incidentante no satisfizo la exigencia contenida en el artículo 135 inciso 1 del Código General del Proceso, debido a que no sustentó la nulidad a través de las causales taxativas que dispone el artículo 133 del mismo código. (...) la Sala rechazará de plano el incidente de nulidad propuesto, pues en el presente caso la alegación del actor no se subsume dentro de ninguna de las causales de nulidad previstas en el Código General del Proceso, ni tampoco en la consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 - NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306

DE 1992 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05690-01(AC)A

Actor: LA SOCIEDAD HMCL COLOMBIA S.A.S Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sala decide la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, contra todo lo actuado en el presente proceso, al considerar

que existe violación al debido proceso.

1. ANTECEDENTES La sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S., a través de su representante legal, señor Álvaro José Serrano Acuña, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de tutela por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición, que fue presuntamente vulnerado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al no dar respuesta a la petición presentada a esa entidad el 29 de agosto de 2016, con radicación número 2016 6 ER 0094988.

En la mencionada petición, el accionante requería información acerca de dudas relacionadas con contratos de servicios públicos y el componente de aprovechamiento de residuos sólidos, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 596 de 2016, "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones" 1.1. Sentencia de Primera Instancia Por reparto, la sentencia le fue asignada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, quien mediante sentencia de 6 de diciembre de 20161, negó el amparo deprecado, pues consideró que no existía prueba de que el derecho de petición a que hacía referencia la accionante hubiese, efectivamente, sido presentado ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En ese sentido, el a quo afirmó que la accionante se limitó a informar que había

presentado un derecho de petición ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y que dicha petición había sido suscrita a través de la página web de la entidad. Sin embargo, afirmó que la sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S. no probó que el derecho de petición hubiera sido debidamente presentado por el aplicativo web de la entidad y que la entidad accionada había omitido responderlo. 1.2. Sentencia de Segunda Instancia Mediante sentencia de 9 de marzo de 2016, esta Sala revocó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al considerar que contrario a lo resuelto por el a quo, en el expediente existían sendas pruebas que demostraban que la accionante presentó, a través de la página web del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y que hasta la fecha la misma no había sido resuelta.

Al respecto la Sala consideró: 1 Folios 69 al 74 del Cuaderno principal.

En efecto, a folio 58 del expediente obra documento de radicación del aplicativo web de este Ministerio donde, entre otros datos, se puede apreciar que a la mencionada petición se le otorgó como radicado el número 2016ERO094988 y que la dependencia de destino fue el “Grupo de Atención al Usuario”. Sin embargo, se observa que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no ha respondido la solicitud de la accionante, configurándose una clara violación de su derecho fundamental de petición. Aunque el a quo afirmó que no existía prueba de que la solicitud de la accionante hubiese sido efectivamente presentada al Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio; lo cierto es que al impugnar el fallo de primera instancia la sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S. adjuntó prueba documental que dio cuenta de que sí presentó el derecho de petición por el aplicativo web del Ministerio referido. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, el 16 de diciembre de 2016 y, en su lugar, concederá el amparo al derecho fundamental de petición deprecado por la sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S., ordenando al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que en un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, dé respuesta al derecho de petición de la accionante, presentado el 29 de agosto de 2016.

I. LA SOLICITUD DE NULIDAD Mediante escrito de 4 de mayo de 2017, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, actuando a través de la apoderada judicial, presenta escrito solicitando que se declare la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela.

Fundamenta su solicitud, poniendo de presente que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no tiene dentro de sus competencias funcionales el deber de dar respuesta a la petición presentada por la sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S. Sobre el particular el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio sostuvo: “Solicito decretar la nulidad de todo lo actuado por ese Despacho Judicial, a partir de la presentación de la demanda de tutela, comoquiera que dentro del mencionado proceso se vulneró (sic) los derechos del Ministerio de Vivienda,

Ciudad y Territorio habida cuenta que le establece Funciones (sic) que no le corresponden, es decir funciones por fuera del marco de la Ley, configurándose el Indebido (sic) proceso.”2

II. CONSIDERACIONES El artículo 4 del Decreto 306 de 19923 señala que para interpretar las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 19914, y en lo que no sea contrario a éste, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, remisión que en virtud de la derogatoria, de esa normativa, debe entenderse referida al Código General del Proceso, actualmente vigente.

Dado que el Decreto 2591 de 1991 no regula las nulidades procesales, es menester acudir al Código General del Proceso que en su artículo 133, establece las causales de nulidad procesal: “Artículo 133. causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas,

o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 2 Folios 124 a 126 del expediente. 3 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991” 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. Por su parte, el artículo 135 del mismo Código establece que el juez debe

rechazar de plano las solicitudes de nulidad que se funden en causales distintas de las señaladas en el artículo 133 del Código General del Proceso. La Sala advierte al respecto, que los supuestos fácticos ni los argumentos que expone el incidentante se subsumen en causal alguna de nulidad conforme a la regulación normativa del artículo 133 del Código General del Proceso. 2.1. Caso Concreto Mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó el amparo al derecho fundamental de petición impetrado por la sociedad HMCL COLOMBIA S.A.S, pues consideró que no existía prueba de que la petición a que hacía referencia la accionante hubiese sido, efectivamente, presentado ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Al resolverse la Segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de 9 de marzo de 2016, ordenando revocar el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, al considerar que contrario a lo resuelto por el a quo, en el expediente existían sendas pruebas que demostraban, que la accionante presentó a través de la página web del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio petición y que hasta la fecha la misma no había sido resuelta. Como argumento de la nulidad, la incidentante advierte que la orden proferida por el Juez de tutela no tuvo en cuenta que esta entidad no tiene la competencia funcional de resolver la petición presentada por la empresa HMCL COLOMBIA

S.A.S Así las cosas, la Sala considera que en el caso sub examine, el incidentante no satisfizo la exigencia contenida en el artículo 1355 inciso 1º del Código General del Proceso, debido a que no sustentó la nulidad a través de la causales taxativas que dispone el artículo 133 del mismo código. La Sala reitera que las causales de nulidad son taxativas y de interpretación restrictiva, por lo que no es posible alegar o invocar situaciones diferentes a las consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso que puedan acarrear la nulidad de un proceso. Al respecto, en auto de 19 de enero de 2009 (M.P. Ligia López Díaz), esta Corporación consideró: “De otra parte, en el ordenamiento jurídico nacional se estableció que el régimen de nulidades procesales, en materia Contencioso Administrativa debe determinarse de conformidad con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. En esta materia, la jurisprudencia nacional ha señalado que rige el principio de especificidad, según el cual las causales de nulidad son taxativas.”6 En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en sentencia T-125 de 2010, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), expuso: 5 Artículo 135. requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. 6 Auto de 19 de enero de 2009, Rad.: 73001-23-31-000-2007-00614-01, Actor: ENVAGAS S.A.

E.S.P., M.P. Ligia López Díaz. “Nuestro sistema procesal, ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad. En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-491 de 1995, (M.P. Antonio Barrera Carbonell): El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos”.7 La Sala debe poner de presente que los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, conservan plena validez respecto de la regulación normativa del Código General del Proceso y el deber del Juez de dar trámites a las nulidades que, efectivamente, se enmarquen dentro de las causales taxativas determinadas en la norma, en este caso el artículo 133 del Código ya mencionado. La Sala debe aclarar que, adicional a las causales legales de nulidad, es

procedente invocar el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el cual regula todo lo concerniente a la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la obtención de la prueba y el desconocimiento del derecho de contradicción. En ese orden de ideas, la Sala rechazará de plano el incidente de nulidad propuesto, pues en el presente caso la alegación del actor no se subsume dentro de ninguna de las causales de nulidad previstas en el Código General del Proceso, ni tampoco en la consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. 7 Folio 116, expediente acción de tutela De conformidad con lo descrito en el inciso 4 del artículo 1358 del Código General del Proceso, se R E S U E L V E: PRIMERO. RECHÁZASE DE PLANO la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de veinticinco de mayo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 8 A rtículo 135. requisitos para alegar la nulidad. (..) El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.