CE-25000-23-42-000-2016-05739-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE

PETICIÓN / OMISIÓN DE LOS RECURSOS QUE PROCEDÍAN CONTRA LA RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN Le corresponde a la Sala determinar si la Policía Nacional, Grupo de Pensiones, vulneró el derecho de petición del [accionante], al no indicar en la respuesta otorgada a su solicitud si procedía recurso alguno contra dicho acto administrativo, con el fin acudir a lo contencioso administrativo. (…) [L]a Sala observa que se dio respuesta a la petición cuyo amparo se invoca, situación distinta es, que el actor manifieste informidades respecto de la misma, frente a lo cual se aclara que la obligación que le asiste a la administración de pronunciarse acerca de las peticiones formuladas ante ella NO implica que la respuesta emitida siempre deba ser favorable a lo pretendido, por tal motivo no se observa vulneración al derecho de petición en estos términos. (…) No obstante lo anterior, se observa que el accionante, en los escritos de petición, de tutela y de impugnación, insiste en que la entidad no advirtió acerca de los recursos que procedían contra la respuesta emitida en razón de su solicitud, situación que en efecto ocurrió, y lo cual configura una vulneración al derecho fundamental de petición por indebida notificación en los términos del artículo 67 del C.P.A.C.A (…) De acuerdo con lo expuesto, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar, amparar el derecho de petición del [actor] y, ordenar al Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional que, en el término de las 48 horas siguientes, contado a partir de la notificación de la

presente providencia, adicione el contenido del oficio de 5 de diciembre de 2016, mediante el cual se otorgó respuesta a la petición elevada por el actor el 6 de julio de 2016, en el sentido de indicar al peticionario los recursos que proceden contra el mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05739-01(AC)

Actor: YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ÁREA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Cesar Sánchez Aragón, como apoderado judicial del señor Yinedgar Jiménez Osorio, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección “F”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la petición elevada el 06 de julio de 2016.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Yinedgar Jiménez Osorio manifestó que estando adscrito a la Policía

Nacional fue víctima de un accidente que le genero incapacidad laboral por el 58.59% en actos relacionados con el servicio, según consta en el acta de Junta Médico Laboral 082 de 07 de abril de 2011; así mismo y de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1091 de 19952, la Subdirección General de la Policía Nacional ordenó el reconocimiento y pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral, y mediante Resolución 01129 de 28 de junio de 2013 la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, la parte actora presentó derecho de petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, en el cual solicitó se de aplicación al principio de legalidad teniendo en cuenta el parágrafo 1º del artículo 653 del Decreto 1091 de 1955. Así mismo, se ordene el reconocimiento y pago del aumento en la mitad de la indemnización, toda vez que mediante informe administrativo por lesiones, el accidente ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo. Pretensión 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 23 de enero de 2017. 2 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. 3 “ Artículo 65 . Disminución de la capacidad sicofísica . (…).Parágrafo 1º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a) de este artículo se aumentará en la mitad. (…)”.

Como consecuencia de lo anterior, el actor solicitó ordenar a la Subdirección General de la Policía Nacional y al Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía, resolver de fondo en el término de 48 horas la petición presentada el 06 de julio de

2016. Así mismo, se compulsen copias para que se inicie un proceso disciplinario en contra de los anteriores por vulneración al derecho de petición.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 1º de diciembre de 20164, la subsección “F”, sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela presentad por el señor Yinedgar Jiménez Osorio, contra la Policía Nacional – Área de Prestaciones Sociales – Grupo de Pensionados, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición y ordenó su notificación como demandado solicitando rendir informe. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Jefe de Área de Prestaciones Sociales (E) 5 . El encargado del área de la referida institución rindió informe sobre los supuestos fácticos y jurídicos mencionados en el escrito de tutela inicial y solicitó declarar improcedente la acción de tutela y por lo tanto no acceder a las pretensiones del actor, ante la carencia actual del objeto de hecho superado respecto de lo solicitado en la petición de 6 de julio de 2016, en la medida en que ésta fue resuelta mediante oficio de 05 de diciembre de 20166, y enviado al correo electrónico slabogados32@gmail.com 7 , razón por la cual argumenta que no se vulneró derecho alguno. En ese mismo sentido, manifestó que la Corte Constitucional ha indicado varias

veces, que la acción de tutela se presenta cuando existe un desconocimiento de 4 Visible en folio 13 del expediente. 5 Visible a folios 38 al 39 del expediente. 6 Visible a folio 40 del expediente. 7 Visible a folio 41 del expediente. los derechos fundamentales que deben ser protegidos inmediatamente, pero en este caso quedó demostrado que la Policía Nacional dio respuesta a la petición el 05 de diciembre de 2016, es decir durante el trámite de la acción.

SENTENCIA DE PRIMER INSTANCIA8

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “F” mediante sentencia de 14 de diciembre de 2016, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, con los siguientes argumentos: Se consideró que si bien existió una vulneración al derecho de petición de 6 de julio de 2016, por cuanto a la fecha en que fue presentada la acción de tutela es decir, el 28 de noviembre de 2016, la parte demandada había entregado una respuesta parcial y de trámite, ya para el momento en que se efectúo el trámite de dicha acción, la entidad otorgó una respuesta de fondo, motivo por el cual se configuró un hecho superado. Así mismo, indicó que conforme a lo establecido por la Corte Constitucional9 las peticiones interpuestas por los administradores siempre deberán ser resueltas: “(…) La jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que el componente sustancial del derecho de petición implica que las solicitudes formuladas por los ciudadanos deben ser resueltas de fondo, de manera “clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado”. La Sentencia

T-395 de 2008 señaló, al respecto, que “[D]ar una respuesta de fondo a una petición propuesta por un particular, impone a la administración el deber de adelantar un proceso analítico y detallado que integre en un respuesta un proceso de verificación de hechos, una exposición del marco jurídico que regula el tema sobre el cual se está cuestionando, para luego de su análisis y confrontación, concluir con una contestación plena que asegure que el derecho de petición se ha respetado y que el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin importar que la misma sea favorable o no a sus intereses (…)”. (Subrayado fuera de texto). 8 Visible a folios 48 al 53 del expediente. 9 Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T 629 de 2015. 02 de octubre de

2015. Expediente. T-4829851.

LA IMPUGNACIÓN El señor Cesar Sánchez Aragón, como apoderado judicial del señor Yinedgar Jiménez Osorio, impugnó la sentencia de 14 de diciembre de 2016 manifestando que la sentencia de primer instancia no se ajusta a los hechos que motivaron la acción de tutela; así mismo indicó que en la petición del 6 de julio de 2016 se solicitó que independientemente de la decisión, se informará el sustento de hecho como de derecho, con el objeto de poder hacer uso del derecho de defensa, en caso que esta sea negativa. Por otra parte, consideró que el funcionario competente para tener conocimiento de la petición y así, dar solución a la misma, radica en el Director General de la Policía Nacional excepcionalmente delegando al Subdirector General de la Policía

Nacional más no el Jefe del Grupo de Pensionados de la Entidad, por lo tanto será necesario que el segundo, resuelva mediante acto administrativo la petición referida, indicando si proceden o no los recursos de la vía gubernativa. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, del contenido y alcance del derecho de petición y su protección a través de la acción de tutela, delimitación del asunto y caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “F”, el 14 de diciembre de 2016. Problema Jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si la Policía Nacional, Grupo de Pensiones, vulneró el derecho de petición del señor Yinedgar Jiménez Osorio, al no indicar en la respuesta otorgada a su solicitud si procedía recurso alguno contra dicho acto administrativo, con el fin acudir a lo contencioso administrativo. Del contenido y alcance del derecho de petición. El artículo 23 de la Constitución Política estableció que toda persona tiene derecho a presentar peticiones ante la autoridad competente y a obtener dentro del término legal una solución a ellas debiendo ser estas suficientes, efectivas y congruentes,

tal como se establece aquí: “ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En ese mismo sentido, según lo establecido en la Constitución Política, el derecho de petición comprende varios elementos así: (1) la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades, sin que estas puedan negarse a recibirlas o tramitarlas; (2) el derecho a obtener una respuesta oportuna; (3) el derecho a que dicha respuesta sea de fondo, es decir, que quien la expide tiene la obligación de emitir un pronunciamiento completo y coherente respecto de todos los asuntos relacionados en la solicitud, sin que ello signifique que la misma deba ser favorablemente al peticionario; y, (4) el derecho a recibir una comunicación oportuna frente a la decisión. Cabe establecer, que el derecho de petición se encontraba regulado en los artículos 5° al 26 del Código Contencioso Administrativo10, no obstante, este cuerpo normativo fue derogado por lo dispuesto en los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11. 10 Decreto 01 De 1984 “Código Contencioso Administrativo” 11 Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” En este orden de ideas, en atención a que la Ley 1775 de 30 de junio de 2015 sustituyó los artículos 13 a 33, de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, resulta

aplicable el nuevo articulado, como parte integral del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tal como lo señaló en su artículo 1°: « […] Sustitúyase el Título lI, Derecho de Petición, capítulo 1, Derecho de petición ante las autoridades-Reglas Generales, capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas especiales y capítulo TII Derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011 […]». De otro lado, cabe mencionar que la entidad competente para dar respuesta al derecho de petición deberá efectuarla en el término legal, pero en caso de no poder hacerlo por algo excepcional o porque simplemente exista un procedimiento especial para ello, deberá informar al interesado las circunstancias de la demora e indicarle la fecha en que recibirá la respuesta al problema, de manera que, no se presente vulneración del derecho fundamental de petición. En el mismo sentido, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del C.P.A.C.A., cuando la autoridad ante la cual se presenta un derecho de petición no es la competente para dar una respuesta, ésta debe informarlo inmediatamente al peticionario o dentro los 10 días siguientes a la recepción, remitiendo, en el mismo término, la solicitud a la autoridad que legalmente esté facultada para atenderlo. Según lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado: « […] La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea el derecho de petición no la exonera del deber legal de responderlo. En ese caso, la respuesta válida del derecho de petición obliga a remitir la solicitud al

funcionario competente y a cumplir con el deber de así comunicárselo al peticionario dentro del término legal […]»12. Del caso concreto. 12 Corte Constitucional. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-219/01 de 22 de febrero de 2001. El señor Yinedgar Jimenez Osorio acude a la acción de tutela con el fin de que se le ampare su derecho de petición, con ocasión de la solicitud elevada ante la Dirección General de la Policía Nacional el 6 de julio de 2016, respecto de la cual asegura no ha recibido respuesta. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al sub exámine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: Mediante derecho de petición de 06 de julio de 201613, el señor Yinedgar Jiménez Osorio, solicitó ante la Dirección general de la Policía Nacional: “(…), solicito respetuosamente se me reconozca personería jurídica en el presente caso y se de aplicación al principio de legalidad del parágrafo 1º del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”; ordenando el reconocimiento y pago del aumento en la mitad de la indemnización reconocida en Resolución Global, fijada por Tribunal Médico Modifica No 3537 del 26 de Noviembre de 2012, por perdida de la capacidad laboral al señor Patrullero (R) YINEDGAR JIMENEZ OSORIO, toda vez que mediante

informe administrativo por lesiones No. 01499/99 del 15 de febrero de 1999, las circunstancias de tiempo, modo y lugar fueron calificadas en el literal B del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, es decir, como “En el servicio por causa y razón del mismo,”; correspondiendo pagar un valor adicional equivalente a TRECE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIETOS TREINTA Y CINCO PESOS CON UN CENTAVO ($13.925.435,1), con su correspondiente indexación. Que se tome la decisión por medio de acto administrativo motivado indicando la procedencia o improcedencia de la solicitud y el sustento tanto de hecho como de derecho, con el objeto de que si la respuesta es negativa se procure el derecho de defensa de mi apadrinado y se pueda demandar ante el contencioso administrativo”. En virtud del oficio 231829 del 23 de agosto de 201614, la entidad dio respuesta a la solicitud, indicando que una vez revisada la documentación mediante la cual se ordenó el pago de la indemnización por incapacidad relativa y permanente, la petición fue remitida al funcionario competente para su estudio. 13 Visible a folios 8 y 9 del expediente. 14 Visible a folio 10 del expediente. Posteriormente, mediante oficio de 05 de diciembre de 2016 la Policía Nacional a través del Jefe de Personal15, dio alcance a la solicitud en los siguientes términos: “(…) En tal virtud, se procedió a efectuar un análisis minucioso del caso en particular, estableciendo que mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 283 de fecha 30 de agosto de 2006, se le otorgó un porcentaje de

disminución de la capacidad laboral equivalente al 20.38%, la cual fue liquidada mediante expediente No. 11791 de fecha 27/09/2007, e incluido en nómina de indemnización en el mismo año, fecha en que su representado se encontraba activo en la institución, de igual forma se observa que la misma fue liquidada conforme al Artículo 47 del Decreto 1091 que a la letra dice: Artículo 47.Pago de indemnización por la disminución de la capacidad sicofísica. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que presente disminución de la capacidad sicofísica determinada por Medicina Laboral del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y que sea mantenido en el servicio activo, en virtud de lo previsto en el artículo 60 del Decreto-ley 132 de 1995, le será reconocida y pagada la indemnización que le corresponda con base en las remuneraciones del grado que tenga cuando se le califique la lesión, de acuerdo con el índice del Reglamento de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En consecuencia, tal personal no tendrá derecho a una nueva indemnización por el mismo concepto. (Subrayas fuera de texto). Así mismo se evidencia el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 1900-3537 de fecha 26 de noviembre de 2012, efectuado contra la Junta Médica No. 82 del 7 de abril de 2011, modificando los resultados de la enunciada junta aumentando el porcentaje de disminución de la capacidad laboral actual del 9.50% al 38.21% en literal B,

en servicio por causa y razón del mismo, otorgando una disminución total de 58.59%. Quiere decir todo lo anterior que de acuerdo a lo señalado en la norma se convierte en requisito sine qua nom que las lesiones adquiridas de conformidad a lo señalado en la norma ibídem sean iguales o superiores al 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo., y que el policial no sea mantenido en servicio activo. Así las cosas se establece que el pago de la indemnización efectuado a su poderdante equivalente al 20.38% de disminución de la capacidad sicofísica, se efectúo en servicio activo, razón por la cual no es procedente entrar a realizar el pago incrementado a la mitad de la indemnización estipulado según el artículo 65 del Decreto 1091.” 15 Visible a folio 40 del expediente. De acuerdo con la constancia de envió del anterior oficio al e-mail slabogados32@gmail.com,16 mencionado en el escrito de tutela y en el derecho de petición para efectos de notificación, la cual fue allegada por la entidad demandada, se prueba que la parte demandante fue debidamente conocedora de dicho documento. Al respecto, la Sala observa que se dio respuesta a la petición cuyo amparo se invoca, situación distinta es, que el actor manifieste informidades respecto de la misma, frente a lo cual se aclara que la obligación que le asiste a la administración de pronunciarse acerca de las peticiones formuladas ante ella NO implica que la respuesta emitida siempre deba ser favorable a lo pretendido, por tal motivo no se observa vulneración al derecho de petición en estos términos.

Ahora, en cuanto al decir del actor de que la respuesta emitida a su solicitud fue por parte de una autoridad carente de competencia para ello, se advierte que tal argumento resulta procedente para cuestionar la legalidad de la respuesta otorgada, lo cual no le corresponde decidir al juez de tutela, pero no para alegar la vulneración del derecho fundamental de petición. No obstante lo anterior, se observa que el accionante, en los escritos de petición, de tutela y de impugnación, insiste en que la entidad no advirtió acerca de los recursos que procedían contra la respuesta emitida en razón de su solicitud, situación que en efecto ocurrió, y lo cual configura una vulneración al derecho fundamental de petición por indebida notificación en los términos del artículo 67 del C.P.A.C.A.17, que señala: “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. 16 Visible a folio 41 del expediente. 17 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una

cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.

De acuerdo con lo expuesto, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar, amparar el derecho de petición del señor Yinedgar Jiménez Osorio y, ordenar al Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional que, en el término de las 48 horas siguientes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, adicione el contenido del oficio de 5 de diciembre de 2016, mediante el cual se otorgó respuesta a la petición elevada por el actor el 6 de julio de 2016, en el sentido de indicar al peticionario los recursos que proceden contra el mismo En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de diciembre de 2016 proferida por la

subsección f de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar: SEGUNDO: AMPARAR el derecho de petición del señor Yinedgar Jiménez Osorio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional que, en el término de las 48 horas siguientes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, adicione el oficio de 5 de diciembre de 2016, mediante el cual se otorgó respuesta a la petición elevada por el señor Yinedgar Jiménez Osorio el 6 de julio de 2016, en el sentido de indicarle los recursos que proceden contra el mismo CUARTO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER