CE-25000-23-42-000-2016-05807-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS / CONCURSO DE LA

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / TARDANZA EN NOMBRAMIENTOS DE LISTA DE ELEGIBLES / TÉRMINO PARA REALIZAR NOMBRAMIENTOS EN ESTRICTO ORDEN DE MÉRITO - Veinte días hábiles / VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando los derechos fundamentales del [actor] por la tardanza en efectuar los nombramientos en periodo de prueba en el cargo de asistente II, grupo 10 (…) la Fiscalía General de la Nación nombró y posesionó a 12 aspirantes de la lista de elegibles (…) la entidad demandada adujo que los restantes 5 nombramientos (para completar el total de 17, que fueron las plazas ofertadas) se encuentran en proceso revisión, lo cierto es que esos actos administrativos aún no han sido expedidos.(…) Eso quiere decir que, luego de 19 meses de publicada la lista de elegibles definitiva, la Fiscalía General de la Nación no había efectuado la totalidad de nombramientos en el cargo de asistente II, grupo 10, al que aspira el actor.(…) A juicio de la Sala, la metodología utilizada por la fiscalía para proveer los cargos resultó ser demasiado lenta, al punto que algunos aspirantes debieron esperar cerca de 19 meses para ocupar el cargo que ganaron por meritocracia,

mientras que otros aún siguen con la espera (…) Adicionalmente, llama la atención de la Sala el hecho de que la provisión de los 12 empleos del cargo de asistente II, grupo 10, se produjo en cumplimiento del fallo de tutela impugnado, pues, para la fecha en que se contestó la tutela (8 de diciembre de 2016), la Fiscalía indicó que «a la fecha se han realizado 7 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales ninguno de los elegibles se ha posesionado, razón por la cual se ha revocado la totalidad de nombramientos que se han efectuado en esa convocatoria y grupo específico (…) En esas condiciones, revocar la sentencia impugnada enviaría un mensaje equivocado a la Fiscalía General de la Nación, porque entendería que está en la libertad para retornar a la metodología que resultó ineficiente para realizar los nombramientos.(...) Finalmente, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo 038 de 2015 resolvió que la lista de elegibles tenía una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación, es decir, la lista de elegibles vence el 14 de julio de 2017. Por consiguiente, como la lista de elegible vencerá en menos de 4 meses, resulta más que justificado mantener la orden impuesta a la Fiscalía, para prevenir que el posible vencimiento afecte de manera irremediable los derechos fundamentales del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05807-01(AC)

Actor: JUAN FERNANDO GÓMEZ CIRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: Segundo. En consecuencia, se ordena a la Fiscalía General de la Nación y a

la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la misma institución, que en el término de (20) días contados a partir de la notificación de este fallo, realicen todos los trámites administrativos necesarios y se nombren las personas que aparecen en la lista de elegibles, en el cargo de Asistente Administrativo II – hoy Asistente II, de la cual hace parte el actor, en el estricto orden legal correspondiente1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Juan Fernando Gómez Ciro solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de la convocatoria 013 de 2008

(asistente II, grupo 10). Expresamente, pidió: PRIMERO. Que (…) se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y

su posesión para el siguiente empleo en el caso eventual que los primeros concursantes de los registros de elegibles no hayan aceptado alguno de los siguientes cargos: Convocatoria Nº 13 2008: Denominación del cargo: Asistente Administrativo II; hoy Asistente II grupo 10 con 17 cargos ofertados; lo anterior en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo.

SEGUNDO. ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA que deberá rendir un informe escrito a este despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.2.

2. Hechos 1 Folio 263 del expediente. 2 Folio 45 del expediente.

Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que Juan Fernando Gómez Ciro se inscribió en la convocatoria 013 de 2008, que ofertó 17 vacantes del cargo de asistente II, grupo 103. Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 038 del 13 de julio de 20154, publicó la lista de elegibles definitiva para proveer los cargos de asistente II, grupo

10, y que, en ese listado, Juan Fernando Gómez Ciro ocupó el puesto número 25. Que ese acuerdo dispuso, además: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba. Que, el 6 de mayo de 2016, Juan Fernando Gómez Ciro elevó petición ante la Fiscalía General de la Nación para que le informara cuántos nombramientos se habían realizada hasta la fecha para el cargo asistente II, grupo 10; cuántos de esos aspirantes rechazaron o declinaron esos nombramientos, y cuántos de esos aspirantes ya fueron nombrados en otros cargos ofertados en la convocatoria del 2008. Que, mediante oficio del 12 de mayo de 2016, la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación informó a Juan Fernando Gómez Ciro que no estaba dentro del orden de elegibilidad, toda vez que ocupaba el puesto número 25 en la lista y los cargos a proveer eran 17, y que, a corte 5 de mayo de 2016, se habían efectuado 5 nombramientos para el cargo de asistente II, grupo 10. 3 En la fecha de apertura de la convocatoria el cargo se denominaba asistente administrativo II, sin embargo, debido a la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía, el cargo al que se presentó el actor pasó a denominarse asistente II, grupo 10.

4 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0038-DE-2015convocatoria-013-2008.pdf Que, además, por oficio del 16 de mayo de 2016, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación hizo saber a Juan Fernando Gómez Ciro que de la lista de elegibles para el cargo de asistente II, grupo 10, se habían efectuado 12 nombramientos y 7 de ellos fueron revocados.

3. Argumentos Juan Fernando Gómez Ciro sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles conformada para proveer los cargos de asistente II, grupo 10. En concreto, dijo: Que si bien ocupó el puesto número 25 en la lista de elegibles, lo cierta era que 9 de los concursantes que se encontraban antes que él en la lista de elegibles no habían ocupado la plaza ofertada (asistente II, grupo 10), pues 7 de esos nombramientos fueron revocados y otros dos aspirantes optaron y se posesionaron en cargos distintos, también ofertados en la convocatoria del 2008.

Que, por lo tanto, como esas 9 personas quedan excluidas de la lista de elegibles, pasó del puesto 25 al 16 en la lista y, de contera, quedaba en un puesto de elegibilidad para proveer uno de los 17 cargos ofertados de asistente II, grupo 10. Que, por otra parte, según el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 20145, «el nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20)

días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles». Que la Fiscalía General de la Nación dejó transcurrir 16 meses desde la publicación de la lista, sin que haya efectuado el nombramiento en periodo de prueba, lo que desconoce abiertamente el plazo concedido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014. Que varias autoridades judiciales6, en casos con supuestos fácticos similares, han 5 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 13 de septiembre de 2016, expediente 25000233700020160125401; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: sentencia del 30 de marzo de 2016, expediente 63861; Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Laboral: sentencia del 2 de junio de 2016, expediente 11001220500020160086801; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E: sentencia del 31 de octubre de 2016, expediente 25000234200020160488600; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A: sentencia del 11 de noviembre de 2016, expediente 25000234100020160217300; Tribunal Administrativo de ordenado a la Fiscalía que proceda a efectuar los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que la tardanza en el nombramiento desconoce los derechos de los concursantes.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada)

La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación pidió que se denegaran las pretensiones. En síntesis, dijo: Que el demandante tiene una mera expectativa acerca del nombramiento, porque ocupó el puesto número 25 en la lista de elegibles y los cargos ofertados fueron 17. Que, por otra parte, el actor se equivoca al pretender la aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, toda vez que el artículo 120 esa normativa dispone que los procesos de selección que se encontraban en curso para proveer empleos no suprimidos por la reestructuración de la planta de personal continuaran desarrollándose con las normas vigentes al momento de la convocatoria, que, para el caso de la convocatoria 013 de 2008, era la Ley 938 de 2004. Que la Ley 948 de 2004 no prevé un término específico para efectuar los nombramientos en periodo de prueba y la Ley 909 de 2004, régimen supletorio de la Ley 948 de 2004, tampoco lo prevé, por lo que, a su juicio, el plazo para nombrar se extiende a dos años, que es el término de vigencia de la lista de elegibles. Que, igualmente, el Decreto 1227 de 2005 no era aplicable, porque esa normativa se expidió para reglamentar asuntos de los regímenes carreras especiales de origen legal que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, de ahí que esa regulación no pueda aplicarse a los regímenes de carrera de rango constitucional, como lo era el de la Fiscalía General de la Nación. Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E: sentencia del 10 de noviembre de 2016,

expediente 25000234200020160510500; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B: sentencia del 21 de noviembre de 2016, expediente 25000234100020160221800. Que, por consiguiente, existía un vació normativo respecto del término con que contaba el nominador de la Fiscalía para efectuar los nombramientos resultantes de la convocatoria 013 de 2008. Que, de hecho, la tardanza en la publicación definitiva de la lista de elegibles fue producto de varios factores que no son atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, pues, si bien la convocatoria inició en 2008, el concurso se suspendió en dos oportunidades —en razón a actos legislativos que alteraban significativamente el número de vacantes a proveer— y, además, en acatamiento a fallos de tutela, debió citarse nuevamente a pruebas ciertos concursantes. Que no pueden efectuarse todos los nombramientos de manera simultánea, por cuanto eso implicaría desvincular por completo a todo el personal que viene desempeñando esas funciones en provisionalidad y, de contera, afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera. Que, así mismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la etapa de nombramientos la Fiscalía debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección que ocupen carros en provisionalidad, lo que amerita realizar nombramientos graduales con el fin examinar las particularidades de cada empleado provisional. Que, en lo que respecta al trámite administrativo de nombramiento, la Fiscalía aplica una metodología que comprende dos fases, así: i) la primera, que abarca la

realización del estudio de seguridad a cada aspirante, así como las actuaciones propias del nombramiento y posesión (que incluye notificaciones, aceptación, prórrogas y otras) y ii) la segunda, obliga a la entidad a actualizar la lista y reiniciar el proceso de la fase I, pues no todos los aspirantes aceptaran el nombramiento. Que, en el cargo al que aspira el actor se han realizado 7 nombramientos y todos han sido revocados porque los concursantes no tomaron posesión del empleo. Que, en esas condiciones, restando esas 7 personas de la lista de elegibles, el demandante aún sigue, por un puesto, por fuera del rango de elegibilidad. Que, finalmente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como jueces de tutela de segunda instancia, han avalado la metodología de nombramiento que utiliza la Fiscalía General de la Nación.

5. Sentencia impugnada La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016, amparó los derechos fundamentales de Juan Fernando Gómez Ciro y le ordenó a la Fiscalía General de la Nación que, en un término de 20 días, realizara los nombramientos de las personas que conformaran la lista de elegibles para proveer los cargos de asistente II, grupo 10, en estricto orden correspondiente. En concreto, señaló: Que, transcurridos 16 meses desde la publicación de la lista de elegibles, la Fiscalía General de la Nación solo había realizado 7 nombramientos y todos ellos fueron revocados, lo que denota, claramente, la ineficiencia de la metodología utilizada por la entidad demandada.

Que, adicionalmente, la tardanza en los nombramientos sí vulneraba los derechos invocados por el actor, por cuanto la lista de elegibles vencía en 7 meses Que, por otra parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia de 13 de septiembre de 2016 (expediente 25000233700020160125401), explicó que si bien a la convocatoria 013 de 2008 no le es aplicable el término de 20 días que establece el artículo 40 del Decreto 020 de 2014 para efectuar los nombramientos en periodo de prueba, lo cierto era que el plazo de 20 días se trataba de un plazo razonable. Que, de hecho, en ese pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado reprochó la tardanza de la Fiscalía General de la Nación para efectuar nombramientos y le ordenó que los realizara en un término no mayor de 20 días. Que, como el demandante se encontraba en supuestos fácticos similares a los de la demandante de la tutela 25000233700020160125401, debía acogerse el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

7. Impugnación La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión del a quo y, para el efecto, reiteró los mismos argumentos expuestos en la oposición al escrito de tutela, esto es, que no se vulneraban los derechos fundamentales del actor, porque la tardanza en los nombramientos se justifica por la complejidad de esa actuación.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando los derechos fundamentales de Juan Fernando Gómez Ciro, por la tardanza en efectuar los nombramientos en periodo de prueba en el cargo de asistente II, grupo 10.

3. Solución del caso.

De conformidad con el Acuerdo 038 del 13 de julio de 20157, Juan Fernando Gómez Ciro ocupó el puesto número 25 en la lista de elegibles conformada para proveer el cargo de asistente II, grupo 10. Según informaron el actor y la Fiscalía General de la Nación, se ofertaron 17 empleos de asistente II, grupo 10. La Sala destaca que, mediante memorial radicado el 21 de febrero de 2017, la Fiscalía General de la Nación presentó informe de cumplimiento del fallo

7 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0038-DE-2015convocatoria-013-2008.pdf impugnado. En ese memorial, la entidad demandada, al referirse a la provisión de los empleos de asistente II, grupo 10, expone: (…) para la fecha de presentación de este escrito, se han provisto 12 cargos con los aspirantes que se encontraban en los primeros puestos de la lista definitiva de elegibles. Lo anterior, quiere decir que faltan 5 nombramientos para finalizar el umbral de elegibles. A la fecha, se encuentra en proceso de revisión y firma del Fiscal General de la Nación 5 actos administrativos de nombramiento, los cuales, una vez firmados por el nominador, iniciarán el proceso interno de notificación8. Lo anterior muestra que, al parecer, la Fiscalía General de la Nación nombró y posesionó a 12 aspirantes de la lista de elegibles, pues solo así pudo proveer ese mismo número de empleos. Ahora, si bien la entidad demandada adujo que los restantes 5 nombramientos (para completar el total de 17, que fueron las plazas ofertadas) se encuentran en proceso revisión, lo cierto es que esos actos administrativos aún no han sido expedidos. Eso quiere decir que, luego de 19 meses de publicada la lista de elegibles definitiva, la Fiscalía General de la Nación no había efectuado la totalidad de nombramientos en el cargo de asistente II, grupo 10, al que aspira el actor. A juicio de la Sala, la metodología utilizada por la fiscalía para proveer los cargos resultó ser demasiado lenta, al punto que algunos aspirantes debieron esperar

cerca de 19 meses para ocupar el cargo que ganaron por meritocracia, mientras que otros aún siguen con la espera. Es más, el tiempo que se ha tomado la entidad demandada para efectuar esos nombramientos es abiertamente desproporcionado en comparación con el término de 20 días hábiles que fijó el artículo 40 del Decreto 020 de 20149, que, aunque no se aplica a la convocatoria 013 de 2008, sí deja entrever: i) el plazo estimado que puede tardar ese tipo de actuaciones, y ii) la finalidad de que los nombramientos se hagan con prontitud y celeridad, una vez publicada la lista de elegibles. 8 Folio 313 del expediente. 9 El nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. Adicionalmente, llama la atención de la Sala el hecho de que la provisión de los 12 empleos del cargo de asistente II, grupo 10, se produjo en cumplimiento del fallo de tutela impugnado, pues, para la fecha en que se contestó la tutela (8 de diciembre de 2016), la Fiscalía indicó que «a la fecha se han realizado 7 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales ninguno de los elegibles se ha posesionado, razón por la cual se ha revocado la totalidad de nombramientos que se han efectuado en esa convocatoria y grupo específico»10. Es decir, para ese momento (diciembre de 2016), la entidad demandada no había provisto ninguno de los 17 cargos ofertados, de ahí la importancia de la orden impuesta en el fallo de tutela de primera instancia, que posibilitó la provisión célere

de los empleos. En esas condiciones, revocar la sentencia impugnada enviaría un mensaje equivocado a la Fiscalía General de la Nación, porque entendería que está en la libertad para retornar a la metodología que resultó ineficiente para realizar los nombramientos. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo 038 de 2015 resolvió que la lista de elegibles tenía una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación, es decir, la lista de elegibles vence el 14 de julio de

2017. Por consiguiente, como la lista de elegible vencerá en menos de 4 meses, resulta más que justificado mantener la orden impuesta a la Fiscalía, para prevenir que el posible vencimiento afecte de manera irremediable los derechos fundamentales del actor.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la Fiscalía General de la Nación sí vulnera los derechos fundamentales de Juan Fernando Gómez Ciro, por la tardanza en efectuar los nombramientos en periodo de prueba en el cargo de asistente II, grupo 10. Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 Folios 229 y 230 del expediente.

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ