CE-25000-23-42-000-2016-05839-01(6131-18)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-201200143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05839-01(6131-18)

Actor: RUBÉN DARÍO QUIÑONES RENGIFO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-428-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 2 de diciembre de 2016 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 10 de agosto de 2018

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 030079 de 2007 y 0236 de

2008.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y en consecuencia reliquidar la pensión que le fue reconocida, con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias que resulten

entre los valores reconocidos y las mesadas pensionales pagadas hasta la fecha, así como los intereses moratorios causados y la indexación de las sumas correspondientes.

4. Condenar en costas procesales a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante nació el 17 de mayo de 1951.

2. Laboró por 25 años, 11 meses y 11 días al servicio del Estado.

3. El 3 de octubre de 2006 cumplió los requisitos estipulados en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez.

4. A través de la Resolución 0300079 de 2007, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación y determinó el IBL con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

5. Por medio de la Resolución 0236 de 2008 la pensión del demandante fue reliquidada, con incremento del monto correspondiente, pero mantuvo la forma de determinar el ingreso base de liquidación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Folio 26, C1. 2 Folios 27, C1.

3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] De conformidad con lo anterior, se procede a fijar provisionalmente el objeto del litigio de la siguiente: Se trata de determinar si, ¿el señor Rubén Darío Quiñónes Rengifo, a pesar de ser beneficiario de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual de lo devengado por todo concepto en su último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, o si por el contrario se considera que no hay lugar a la reliquidación pretendida por la parte actora, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al respecto? […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 10 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite colegir que la misma estuvo inspirada en un criterio unificador, del que se

extrae que sólo los elementos edad, monto y tiempo de servicios hacen parte de las reglas transicionales, al tiempo que el ingreso base de liquidación se encuentra sujeto a lo dispuesto por el mismo artículo 36 y por el artículo 21 ejusdem. En segundo lugar, indicó que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones el demandante no tenía un derecho consolidado, que justifique la aplicación integral de las normas pensionales anteriores, de modo que no le asiste derecho a que su prestación sea reliquidada en los términos solicitados en el libelo. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que el pricipio de inescindibilidad de la norma, y particularmente del régimen de transición, aunado a los principios de favorabilidad y condición más 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 94 y 95, C1. 6 Folios 116 a 121, C1. 7 Folios 126 y 127, C1. beneficiosa exige que las normas pensionales previas a la Ley 100 de 1993 sean aplicadas de manera integral y no fraccionada. Agregó que la providencia impugnada supone una vulneración de los principios aludidos y que la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto

de 2010 respalda tal aseveración. Reiteró, por lo demás, las pretensiones de la demanda y solicitó que sean acogidas en segunda instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia impugnada, pues las decisiones adoptadas en los actos administrativos acusados se ajustaron a derecho. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según consta a folio 159 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen

de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y 8 Folios 146 a 147, C1. 9 Folios 149 a 157, C1. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de

reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 17 de Goza del régimen TRANSICIÓN. […] mayo de 1951 (fl. 2, C1), de transición por La edad para acceder a la pensión de vejez, es decir que para el 1.º tener más de 40 el tiempo de servicio o el número de de abril 1994 tenía 42 años de edad a la semanas cotizadas, y el monto de la pensión años. entrada en de vejez de las personas que al momento de vigencia de la Ley entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y Tiempo de servicio: 100 de 1993. cinco (35) o más años de edad si son Entre el 19 de agosto de mujeres o cuarenta (40) o más años de edad 1969 y el 2 de octubre de si son hombres, o quince (15) o más años de 2006 laboró en las servicios cotizados, será la establecida en el siguientes entidades: régimen anterior al cual se encuentren Ministerio de Defensa (6 afiliados..» (Subraya la sala). años, 7 meses y 27 días), INPEC (7 años, 2 meses y 16 días) y Secretaría Distrital de Gobierno (12 años, 1 mes y 1 día)11. Al 1.º de abril de 1994 había laborado por 13 años, 10 meses y 13

días. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Tiempo de servicios: Acreditó los sirva o haya servido veinte (20) años laboró en el sector requisitos de continuos o discontinuos y llegue a la edad público por un total de 25 pensión de de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a años, 11 meses y 14 jubilación Ley 33 que por la respectiva Caja de Previsión se le días, entre el 19 de de 1985, esto es, pague una pensión mensual vitalicia de agosto de 1969 y el 2 de 20 años de jubilación equivalente al setenta y cinco por octubre de 2006. servicio público y ciento (75%) del salario promedio que sirvió Edad: Cumplió 55 años 55 años de edad. de base para los aportes durante el último el 17 de mayo de 2006. año de servicio.» (Subraya fuera del texto) 11 De conformidad con las certificaciones laborales expedidas por las entidades donde laboró, visibles en folios 13 a 20 del expediente. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que para los Consolidación del jubilación se debe servidores públicos que se pensionen estatus pensional: El liquidar con el conforme a las condiciones de la Ley 33 de 17 de mayo de 2006, por promedio de los 1985, el periodo para liquidar la pensión es: cumplimiento de la edad salarios o rentas  Si faltare menos de diez (10) años (el 18 de octubre de sobre los cuales

para adquirir el derecho a la pensión, el 2000 cumplió los 20 ha cotizado el ingreso base de liquidación será (i) el años de servicio en el afiliado durante los promedio de lo devengado en el tiempo que sector público). diez (10) años les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado anteriores al durante todo el tiempo, el que fuere superior, reconocimiento de actualizado anualmente con base en la Tiempo que faltaba la pensión. variación del Índice de Precios al para consolidarlo a la consumidor, según certificación que expida entrada en vigencia de el DANE. la Ley 100: más de 10  Si faltare más de diez (10) años, el años (del 1º de abril de ingreso base de liquidación será el promedio 1994 al 17 de mayo de de los salarios o rentas sobre los cuales ha 2006). cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el Factores devengados y Los factores a IBL para la pensión de vejez de los cotizados12: asignación computar son: servidores públicos beneficiarios de la básica, prima de asignación básica, transición son únicamente aquellos sobre los antigüedad, auxilio de prima de que se hayan efectuado los aportes o alimentación, prima de antigüedad,

cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» riesgo, recargos recargos nocturnos, recargos nocturnos, Factores Decreto 1158 de 1994: a) festivos, recargos recargos festivos, asignación básica mensual, b) gastos de festivos nocturnos, recargos festivos representación, c) prima técnica, cuando sea bonificación anual, prima nocturnos. factor de salario, d) primas de antigüedad, de navidad, salario de ascensional y de capacitación cuando sean vacaciones, prima factor de salario, e) remuneración por trabajo semestral, prima de dominical o festivo, f) remuneración por vacaciones y trabajo suplementario o de horas extras, o bonificación especial por realizado en jornada nocturna, g) recreación. bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma Factores 12De conformidad con las certificaciones de salarios expedida por la Secretaría Distrital de Gobierno (folio 12, C1). reliquidación pensión pensional Monto y Periodo aplicada Resolución 000236 del Ley 33 de 75% del promedio « Los factores salariales a tener 13 de marzo de 2008, 1985, artículo de lo devengado en cuenta son los señalados en el que reliquidó la pensión 21 de la Ley en los últimos 10 Decreto 1158 de 1994 […]» de vejez del 100 de 1993 y años de servicio.

demandante. Decreto 1158 de 1994.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos.

Por lo tanto, los actos administrativos que definieron la situación pensional del demandante se encuentran ajustados a derecho, y en la medida que no se desvirtuó su presunción de legalidad, debe concluirse que acertó el a quo en su decisión de negar las pretensiones del libelo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201613, en esta oportunidad resulta

necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. 13 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida, ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el

señor Rubén Darío Quiñones Rengifo contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.