CE-25000-23-42-000-2016-05890-01(AC)-2017

SOLICITUD DE TRASLADO DE RÉGIMEN DE SALUD - Al sistema general / RESTRICCIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA - Por prevalencia de régimen especial / OBLIGATORIEDAD DE AFILIACIÓN A SUBSISTEMA DE SALUD DE LA FUERZA MILITAR - Del beneficiario de pensión de sobreviviente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que, tal como lo afirmó el Director General de Sanidad Militar (…) teniendo en cuenta que la [actora] es beneficiaria de una asignación de retiro, en condición de cónyuge sobreviviente de quien fue miembro del Ejército Nacional, se encuentra sometida al régimen de cotización y, en consecuencia, es obligatoria su afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Igualmente, la Sala ratifica el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que consistió en considerar que el principio de libre escogencia (…) es aplicable de manera amplia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues les permite a los afiliados elegir tanto EPS como IPS; entre tanto, el mismo se aplica de manera restringida en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues además de tratarse de un sistema especial que tiene prevalencia sobre el general, sus afiliados pueden optar únicamente por la IPS con la cual la institución tenga convenio o contrato (…) Por las anteriores razones, esta Corporación evidenció que la Dirección General de Sanidad Militar no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al negarle la desafiliación

del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de ser activada nuevamente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 4 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 16 / LEY 352 DE 1997ARTÍCULO 19 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 153 - NUMERAL 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los límites del principio de libre escogencia en el sistema de salud, consultar la sentencia T-296 de 2016, M.P.

Alejandro Linares Cantillo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05890-01(AC)

Actor: FLOR ALBA GARCÍA DE VILLALOBOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo del 16 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida

y a la protección del adulto mayor de la señora Flor Alba García de Villalobos.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora Flor Alba García de Villalobos, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida y a la protección del adulto mayor que estimó vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad

Militar. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó: “(…) a los señores Magistrados se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar la desafiliación de la mencionada señora de los servicios del régimen exceptuado, Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por cuanto la afiliación de la misma a dicho régimen se hizo de manera ilegal, como se detalla a espacio en este mismo escrito.

2. De la misma manera, solicito a los señores magistrados ordenar la reactivación de la afiliación de la señora FLOR ALBA GARCIA DE VILLALOBOS en el Sistema General de Salud, a la EPS “NUEVA EPS”, por tratarse de una afiliación legal, consolidada en el año 1996, con anterioridad a la creación del Subsistema de Salud de las Fuerzas

Militares.”

2. Los hechos Los hechos y consideraciones que afirma la señora Flor Alba García de Villalobos se sintetizan a continuación: 2.1. Indica que, por cumplir los requisitos del régimen de transición, el Instituto de

Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 013781 de 1996, le reconoció una pensión de vejez. 2.2. Asegura que durante su vida laboral estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual la prestación del servicio de salud, inicialmente, estuvo a cargo de esa entidad y luego a cargo de la Nueva EPS S.A., razón por la cual ésta última se ha encargado de prestarle el servicio de salud de manera eficaz por espacio de veinte años, con el fin de tratarle la serie de enfermedades que padece por causa de la edad. 2.3. Manifiesta que, luego de la muerte de su esposo, por medio de la Resolución No. 3725 del 20 de octubre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una pensión en condición de cónyuge sobreviviente del sargento primero del Ejército Nacional, José Isidro Villalobos Pérez. Por lo tanto, señala que, sin tener conocimiento, al hacerse beneficiaria de esa pensión, se convirtió en afiliada cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2.4. Informa que, en julio de 2014, fue desafiliada del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por encontrarse vinculada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a pesar de nunca haber acudido al mismo para tratar dolencia alguna. 2.5. Ante la inconformidad con lo sucedido, el 10 de septiembre de 2014, la tutelante solicitó que se le autorizara su permanencia en el sistema general de salud, teniendo en cuenta que las enfermedades que padecía estaban siendo

tratadas por la Nueva EPS S.A. 2.6. A través de oficio del 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió favorablemente dicha petición, pues, de manera excepcional, autorizó la suspensión de la afiliación de la accionante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2.7. A mediados de junio de 2016, nuevamente, la tutelante fue desafiliada del sistema general de salud, razón por la cual el 29 de junio de 2016 presentó una petición ante el Director General de Sanidad Militar, con el fin de ser desafiliada del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, de esta manera, ser reactivada en la Nueva EPS S.A. 2.8. Mediante el oficio del 16 de julio de 2016, la Dirección General de Sanidad Militar negó la solicitud de la accionante. 2.9. El 1 de septiembre de 2016, la señora García de Villalobos, por intermedio de apoderado, reiteró la misma petición, pero su negativa fue ratificada por el Director General de Sanidad Militar, por ostentar la calidad de cotizante obligatorio.

3. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, mediante providencia del 12 de diciembre de 2016, admitió la acción de tutela presentada por la señora Flor Alba García de Villalobos y ordenó: (i) correr traslado de la misma al Director General de Sanidad Militar y (ii) vincular a la “Sociedad de Economía NUEVA EPS”, para que en el término de dos días

ejercieran su defensa. 3.1.El Director General de Sanidad Militar manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, existen dos clases de afiliados: (i) los sometidos al régimen de cotización y (ii) los no sometidos al régimen de cotización. Entre los primeros se encuentran “Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. Por consiguiente, teniendo en cuenta que el artículo 4 de la misma ley dispone que es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 ibídem, la señora García de Villalobos debe permanecer afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por cuanto es beneficiaria de la pensión reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en condición de cónyuge sobreviviente de quien fue miembro del Ejército Nacional. En consecuencia, como la accionante es beneficiaria por sustitución, al estar afiliada a la vez en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y en la Nueva EPS S.A., se encuentra incursa en una multiafiliación, la cual es sancionable por parte de la Superintendencia de Salud. 3.2.La Nueva EPS S.A., por intermedio de su Coordinador Jurídico para Tutelas Regionales Bogotá y Centro Oriente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la competente para resolver la pretensión de la accionante es la Dirección General de Sanidad Militar, motivo por el cual

solicitó su desvinculación del trámite de la tutela. Informó que, una vez revisada la base de datos de afiliados, la señora Flor Alba García de Villalobos se encuentra registrada en calidad de cotizante y su estado actual es cancelado, por “traslado al régimen de excepción”.

4. La providencia impugnada Por medio de la providencia del 16 de enero de 2017, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida y a la protección del adulto mayor de la señora Flor Alba García de Villalobos, teniendo en cuenta que como a ella se le reconoció una pensión, en su condición de cónyuge sobreviviente de un miembro retirado de las Fuerzas Militares, pertenece a un régimen de excepción y, por lo tanto, no es posible autorizarle su desafiliación del subsistema especial de salud para lograr su activación en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud. Afirmó que el principio de libre escogencia de la EPS o IPS se aplica sin restricciones para las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social que se encuentra reglado por la Ley 100 de 1993. Pero, para las personas vinculadas a un régimen especial como es el Subsistema de Salud las Fuerzas Militares, dicho principio se encuentra restringido, pues el servicio de salud puede ser prestado únicamente por las IPS con las cuales exista un contrato o un convenio.

5. Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en el que solicitó el amparo

de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la señora García de Villalobos, una vez cumplió los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hizo acreedora de una pensión de vejez reconocida por el otrora Instituto de Seguros Sociales. Por consiguiente, desde ese momento adquirió el derecho a que se le pagara mensualmente una mesada pensional y a que se le prestara los servicios médicos a través del sistema general de salud. En ese orden de ideas, si bien, con posterioridad, se le reconoció a la tutelante una pensión como beneficiaria por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ella nunca fue miembro de ninguna de las Fuerzas, razón por la cual, en criterio de la parte actora, se le debe respetar su derecho a elegir el sistema de salud al cual se quiere afiliar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la Ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable.

3. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por la accionante, el problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar o no la sentencia de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, tras considerar que la señora Flor Alba García de Villalobos, al ser beneficiaria de una pensión de sobreviviente reconocida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no se le puede autorizar su desafiliación del subsistema de salud para ser reactivada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, o si, por el contrario, ella tiene derecho a elegir entre ambos sistemas.

4. Solución al problema jurídico planteado La Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, por medio del fallo de primera instancia, negó el amparo solicitado, por cuanto, al percibir una pensión de beneficiarios, en calidad de cónyuge sobreviviente de quien fue miembro del Ejército Nacional, ostenta la condición de afiliada sometida al régimen de cotización y, en consecuencia, debe permanecer afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de manera obligatoria. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 19 de la Ley 352 de 1997.

La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, pues considera que, en virtud del principio de libre escogencia, tiene la potestad de elegir si afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Subsistema de Salud las

Fuerzas Militares, por cuanto al habérsele reconocido una pensión de vejez con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 antes de habérsele reconocido la pensión de beneficiarios por ser la cónyuge sobreviviente de un miembro retirado del Ejército Nacional tiene el derecho adquirido a permanecer en el sistema general. Efectivamente, una vez revisada la Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, especialmente lo dispuesto en el artículo 4, en concordancia con el artículo 16, establece que es obligatoria la afiliación de quienes están sometidos al régimen de cotización, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 19 de dicha Ley, entre los que se incluye a los beneficiarios de asignación de retiro por muerte de miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo, pensionados o retirados, sin perjuicio de lo establecido en el literal a) del numeral 7 de ese artículo. Dichas disposiciones consagran lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS. Además de los principios generales de ética, equidad, universalidad y eficiencia, serán orientadores de la actividad de los órganos que constituyen el SSMP, los siguientes: a) Racionalidad. El SSMP utilizará los recursos de manera racional a fin de que los servicios sean eficaces, eficientes y equitativos; b) Obligatoriedad. Es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en el literal a), numeral 7o. del mismo artículo;

(…) ARTÍCULO 19. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía

Nacional.

4. Los soldados voluntarios.

5. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

6. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

7. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP.

8. Los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP”.

La Sala considera que, tal como lo afirmó el Director General de Sanidad Militar, de conformidad con las normas citadas, teniendo en cuenta que la señora Flor Alba García de Villalobos es beneficiaria de una asignación de retiro, en condición de cónyuge sobreviviente de quien fue miembro del Ejército Nacional, se encuentra sometida al régimen de cotización y, en consecuencia, es obligatoria su

afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Igualmente, la Sala ratifica el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que consistió en considerar que el principio de libre escogencia, establecido en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, es aplicable de manera amplia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues les permite a los afiliados elegir tanto EPS como IPS; entre tanto, el mismo se aplica de manera restringida en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues además de tratarse de un sistema especial que tiene prevalencia sobre el general, sus afiliados pueden optar únicamente por la IPS con la cual la institución tenga convenio o contrato. Así lo ha establecido la Corte Constitucional, tal como se cita a continuación: “Conforme con los referidos precedentes, la Corte ha señalado que el derecho a la libertad de escogencia ya sea de E.P.S. o de I.P.S., en principio, puede ser ejercido y solicitada su protección, por aquellas personas que pertenezcan a los regímenes contributivo o subsidiado, comoquiera que tal prerrogativa corresponde al desarrollo del mandato legal previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. No obstante, esta Corporación reconoció la posibilidad que las personas que hacen parte de un régimen exceptuado, gocen del derecho de libertad de escogencia de manera restringida, pues aunque no pueden elegir la entidad promotora de salud que quieren que les administre ese servicio, dado que en los regímenes exceptuados solo existe una entidad encargada de ello, sí pueden seleccionar una I.P.S., con la que su

E.P.S hubiere suscrito contrato o convenio, el cual se encuentre vigente”1. Por las anteriores razones, esta Corporación evidenció que la Dirección General de Sanidad Militar no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al negarle la desafiliación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de ser activada nuevamente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues las afecciones que padece pueden ser tratadas por los establecimientos de sanidad dispuestos para tal fin. En consecuencia, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E el 16 de enero de 2017, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida y a la protección del adulto mayor de la señora Flor Alba García de Villalobos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS 1 Sentencias T-296 de 2016. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER