CE-25000-23-42-000-2016-05999-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia / ACTO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL

MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA / ACTO

ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO

[L]a acción de tutela formulada (…) está encaminada a cuestionar el acto administrativo expedido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Ahora [que sirvió de fundamento al] director general de la Policía Nacional [para retirar al accionante] del servicio activo de la institución. (…) Contra los actos mencionados procede, en principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ello, es forzoso concluir que el demandante cuenta con otro mecanismo ordinario para censurar la legalidad de estos actos que considera, vulneran sus derechos fundamentales. Lo anterior conlleva declarar la improcedencia de esta acción, en virtud al principio de subsidiariedad que reviste a la tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Vale la pena señalar que los medios de defensa judiciales deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y eficacia, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. (…) Aunque el demandante

asegura que se causa un perjuicio irremediable con la decisión controvertida, en cuanto su familia depende económicamente de él, no puede desconocer que en el medio de control de nulidad y restablecimiento se previeron medidas cautelares que tienen la virtud de ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05999-01(AC)

Actor: LEONARDO TIERRADENTRO CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que rechazó por improcedente el amparo invocado.

1. La acción de tutela El señor Leonardo Tierradentro Cruz, a través de apoderado, interpone acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, salud, mínimo vital, vida digna e igualdad, presuntamente vulnerados por el

Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 1.1. Pretensiones El señor Leonardo Tierradentro Cruz solicita lo siguiente: Que se AMPARE el derecho fundamental al debido proceso que fue violado por el Tribunal médico laboral de revisión Militar y de Policía y que además amenaza los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad del señor LEONARDO TIERRADENTRO CRUZ con la expedición del acta de Tribunal médico laboral de revisión militar y de Policía en que se declaró que mi Representado no es apto para la actividad Policial retirando la sugerencia de reubicación laboral que había sido propuesta por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, a pesar de que cuenta con diversas capacitaciones, habilidades, destrezas y experiencia reconocida, que permiten y ameritan que pueda continuar realizando las labores administrativas que ha venido desarrollando en la Policía Nacional, en los últimos 3 años de sus casi 19 años de carrera Policial; en los cuales su situación médica no ha sido impedimento para el logro efectivo y excepcional de las funciones propias de los cargos que ha desempeñado. Que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales del señor LEONARDO TIERRADENTRI CRUZ, se le ordene al Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía, modificar el acta de Tribunal médico laboral y se recomiende su reubicación laboral, para que pueda continuar realizando las labores administrativas que ha venido desarrollando dentro de la institución Policial. 1.2. Hechos de la solicitud

Señala el accionante los siguientes hechos: Ingresó a la Policía Nacional el 25 de febrero de 1998 en el grado de patrullero, mediante Resolución núm. 01264 del 31 de marzo de 2016; fue ascendido al cargo de intendente; y durante la prestación de sus servicios profesionales en la institución se ha desempeñado satisfactoriamente en los diferentes cargos en los que ha sido designado. El 1º de agosto de 2014 la Junta Médico Laboral de Policía, mediante Acta núm. 1605, le determinó una disminución de la capacidad laboral del 15.82 % no imputable al servicio y, sugirió su reubicación en labores administrativas. Desde el 27 de junio de 2013, ha desempeñado cargos no operativos en labores administrativas y desde esa fecha ha sido felicitado en 16 ocasiones, lo que demuestra que cuenta con las habilidades y conocimientos para realizar dichas labores. Sin embargo, mediante Acta núm. M16-643 del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía modificó la junta médica anterior y determinó una disminución de la capacidad laboral del 15.36 %, declarándolo no apto para el servicio policial y no recomendó su reubicación laboral por presentar patología mental. Afirma que no puede perderse de vista que la convocaría del Tribunal Médico Laboral la hizo la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por modificación de secuelas, y que su patología no tuvo aumento ni disminución desde el momento en que se realizó la junta hasta revisión por parte del tribunal, por ello, el dictamen fue realizado con base en suposiciones.

Finalmente señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2006, el concepto de capacidad psicofísica se considera válido para el personal por un término de tres meses durante los cuales será aplicable para todos los efectos legales, por lo que la Policía Nacional expedirá el acto administrativo de retiro del servicio dentro de los tres meses siguientes a la fecha de celebración del tribunal médico. Por ese motivo, si no se modifica o se aclara la sugerencia de la reubicación laboral, la consecuencia será el retiro de la institución. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Manifiesta que el actuar del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le vulneró sus derechos fundamentales, consagrados en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 13, 29y 53 de la Constitución Política. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante auto del 13 de diciembre de 2016, en el que se ordenó notificar al Ministerio de Defensa y a los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como demandados, para que dentro del término legal y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que esta no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca

reemplazar los procesos ordinarios o especiales. Le advierte que las decisiones del Tribunal Médico Laboral son irrevocables y obligatorias y contra ellas proceden únicamente las acciones jurisdiccionales pertinentes y los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las Fuerzas Militares, que establece que solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, circunstancia que no fue acreditada. Finalmente indica que el acta del tribunal goza de presunción de legalidad, ya que el actor no ha acudido a la jurisdicción ordinaria competente para desvirtuarla a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable para que la acción proceda como mecanismo transitorio. 1.6. La impugnación El accionante impugna la decisión del a quo, y manifiesta que no es totalmente cierto que las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía sean obligatorias, pues es la Policía Nacional la que puede acoger o no la sugerencia de reubicación laboral plasmada en tales documentos, siempre que el calificado tenga un concepto favorable de la Junta Medico Laboral y que por su trayectoria profesional lo merezca y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas. Recuerda que en la Junta Medico Laboral del 1º de agosto de 2014 se recomendó su reubicación y se determinó una pérdida de capacidad laboral de 15.82 %. Por ello, no encuentra justificación en que pese a que el porcentaje se disminuyó al

15.36 % sin que se hubiera evidenciado clínica, médica o científicamente un cambio en sus condiciones de salud, se le retire la sugerencia de reubicación y se le niegue la posibilidad de seguir en el trabajo. Manifiesta que la amenaza a sus derechos ya se materializó con la Resolución número 08210 del 23 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo dejándolo sin salario, salud, ni seguridad social a él y a su grupo familiar. Por lo anterior, solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales al menos de manera provisional.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta número M-16-643 del 9 de noviembre de 2016, en la que se determinó que el señor Leonardo Tierradentro Cruz presenta una disminución de la capacidad laboral de 15.36 % no imputable al servicio, se clasifica como no apto para la actividad policial y no se recomienda su reubicación laboral por presentar patología mental. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que tiene su origen en el artículo 86 de la

Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, en tanto el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados 1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005,

T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras 2.4.1. El 1º de agosto de 2014, mediante Acta número JML 1605, la Junta Médico Laboral de Policía, determinó que el señor Leonardo Tierradentro Cruz presentaba una disminución de la capacidad laboral del 15.82 % de origen común no imputable al servicio, lo declaró no apto para la actividad policial y recomendó su reubicación en labores administrativas (folios 22 y 22 vuelto). 2.4.2. El 9 de noviembre de 2016, mediante Acta número M16-643, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determinó que la disminución de su capacidad laboral es del 15.36 %, lo declaró no apto para la actividad policial y no sugirió su reubicación (folios 24 al 26). 2.4.3. El 23 de diciembre de 2016, el director general de la Policía Nacional retiró del servicio activo de la institución, por disminución de la capacidad psicofísica del 15.36 % al intendente (folio 114). 2.5. Análisis de la Sala Con fundamento en los hechos narrados, se puede establecer que la acción de tutela formulada por el señor Leonardo Tierradentro Cruz está encaminada a cuestionar el acto administrativo expedido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Ahora bien, el 23 de diciembre de 2016, el director general de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo de la institución, en

atención a la recomendación hecha por el Tribunal Médico de no reubicarlo laboralmente por presentar una patología mental. Contra los actos mencionados procede, en principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ello, es forzoso concluir que el demandante cuenta con otro mecanismo ordinario para censurar la legalidad de estos actos que considera, vulneran sus derechos fundamentales. Lo anterior conlleva declarar la improcedencia de esta acción, en virtud al principio de subsidiariedad que reviste a la tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Vale la pena señalar que los medios de defensa judiciales deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y eficacia, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Hechas las anteriores precisiones, se tiene que en aplicación al principio de subsidiariedad deviene improcedente la acción de tutela cuando: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales que ya han caducado. Luego no es propio de la acción de amparo reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni inmiscuirse el ámbito de competencia de los jueces naturales, ni configurar una instancia adicional a las existentes.

En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que implique la procedencia de la acción en el caso concreto, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. Sobre el particular, la sentencia T-177 de 2011, señaló lo siguiente: En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Aunque el demandante asegura que se causa un perjuicio irremediable con la decisión controvertida, en cuanto su familia depende económicamente de él, no puede desconocer que en el medio de control de nulidad y restablecimiento se previeron medidas cautelares que tienen la virtud de ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

3. Conclusión En tal virtud, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que rechazó por improcedente el amparo deprecado, en consideración a que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión desfavorable a su situación jurídica y no se configura un perjuicio que amerite la intervención del juez constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se CONFIRMA la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS