CE-25000-23-42-000-2016-06037-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de impugnación / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONTROVERSIA SOBRE ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA

FUERZA PÚBLICA POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

[L]a parte actora, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia a éste medio de control, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales.(…) La Sala advierte que en principio la acción de tutela en el caso bajo estudio no es procedente porque el actor tiene la posibilidad de presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) contra la Orden Administrativa de Personal número (…) del 22 de agosto de 2016, trámite dentro del cual puede incluso solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto, escenario en el que puede exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que con el acto administrativo cuestionado se desconoce la realidad fáctica y jurídica que rodea su situación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el medio de control idóneo para controvertir actos administrativos, consultar la sentencia del 20 de noviembre de 2014, exp. 1100103-15-000-2013-02666-02, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06037-01(AC)

Actor: HUGO ALEXANDER JAIMES HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 17 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se negó por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Hugo Alexander Jaimes Hernández contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política el señor Hugo Alexander Jaimes Hernández, actuando mediante apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la

protección de sus derechos a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales.

Por lo anterior solicitó: “(…) De manera respetuosa, solicito se tutelen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso y por ende solicito:

1. SE INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL para el presente caso, el artículo 10 del decreto 1793 de 2000 el cual consagra la disminución de la capacidad laboral como causal de retiro.

2. SE SUSPENDA PROVISIONALMENTE los efectos de la orden administrativa de personal no. 2110 del 22 de agosto de 2016 del Comando de Personal del Ejército Nacional mediante la cual se retiró del servicio activo a mi poderdante.

3. Se ordene al TRIBUNAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA que reevalúe la condición de salud y aptitud para que mi poderdante sea reubicado en el EJÉRCITO NACIONAL o en el MINISTERIO DE DEFENSA, en el mismo cargo u otro de igual o mejor categoría en el que pueda cumplir con las funciones conforme a sus aptitudes, experiencia y conocimiento o reciba un adiestramiento, instrucción o enseñanza para tal fin.

4. Se cancelen los salarios, prestaciones, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el momento en que estuvo desvinculado de la institución hasta su reintegro (…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación1: El señor Hugo Alexander Jaimes Hernández ingresó al Ejército Nacional el 10 de enero de 2005 como soldado regular y posteriormente el 5 de marzo de 2007

inició la carrera como soldado profesional. Mediante acta de Junta Médica número 78091 del 27 de abril de 2015, se determinó que el accionante tenía una disminución de la capacidad laboral del 19.45% por tal razón se le concedió una indemnización de nueve millones trescientos cuarenta y un mil quinientos noventa y dos pesos ($9.341.592), decisión contra la cual se interpuso el respectivo recurso que fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral a través de acta número TML 15-1-801 del 9 de noviembre de 2015 en la cual se aumentó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral al 25.79% y se incrementó el valor de la indemnización en un millón setecientos seis mil trescientos tres pesos ($1.706.303). El apoderado del actor afirmó que desde hace cuatro años (antes que se realizara la Junta Médica), el señor Hugo Alexander Jaimes ha padecido de un trauma rotacional en el tobillo derecho, condición médica que no le impidió realizar sus actividades como soldado profesional. Además, indica que realizó diferentes cursos en explosivos y como técnico en construcción de estructuras de guadua. Advirtió que el Comando de Personal del Ejército Nacional, por medio de la orden administrativa 2110 del 22 de agosto de 2016, retiró al accionante del servicio

activo como soldado profesional, al considerar que la disminución de la capacidad física le impedía realizar sus funciones. Manifestó que el Comando de Personal del Ejército Nacional desconoció que es padre de una menor de edad que no vive con él; y su núcleo familiar se compone 1Folios 2-8. por su compañera permanente y su hija, siendo él la cabeza de hogar. Agregó que pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), este no es eficaz para impedir la consumación de un perjuicio irremediable.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 19 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F admitió la demanda, ordenó notificar a la autoridad accionada y fijó fecha para realizar audiencia para interrogatorio de parte2.

La autoridad accionada guardó silencio. El 13 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituyó audiencia pública para recepcionar el interrogatorio de parte del señor Alexander Jaimes Hernández, pero no fue posible llevar a cabo dicha diligencia, toda vez que el actor no se presentó3. Mediante auto del 13 de enero de 2017 el Tribunal fija nueva fecha para que el actor compareciera para rendir interrogatorio de parte4. El 16 de enero de 2017 se llevó a cabo el interrogatorio de parte para el cual fue citado el señor Hugo Alexander Jaimes5.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 17 de enero de 2017 negó por improcedente la acción

de tutela de la referencia, por las siguientes razones6: Luego de realizar un análisis de los requisitos en los que la acción de tutela procede como mecanismo excepcional, sostuvo que el accionante cuenta con 2 Folios 34 y reverso. 3 Folio 43. 4 Folio 99. 5 Folios 101-102. 6 Folios 103-108. otros mecanismos de defensa judicial para alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales y, por tanto, no amerita la intervención del juez de tutela. Señaló que si bien el actor acude a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no se pudo evidenciar una situación de emergencia que haya puesto en peligro sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar, que conlleve a que el juez constitucional deba realizar un estudio de fondo. Indicó que “De las pruebas allegadas al expediente y una vez escuchado el accionante en diligencia de 16 de enero de 2017, se logró determinar, que éste recibió la suma de once millones de pesos como indemnización por su retiro del Ejército Nacional (f. 12) y que convive con su compañera permanente, quien se encuentra empleada”. Por último, estableció que no se encuentra demostrado que el accionante tenga una disminución de la capacidad psicofísica que afecte su salud y amerite la prestación de servicios médicos inmediatos, pues el mismo actor señaló que se encuentra en condiciones aptas para laborar.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2017, la parte accionante impugnó la

sentencia de primera instancia (fols. 116 a 118). Adujo que es impropio afirmar que a los soldados que han sido retirados del servicio por pérdida de la capacidad laboral, no se les ocasiona un perjuicio irremediable por el hecho de recibir una indemnización, pues para el caso del actor dicho dinero se ha utilizado para procurar el sustento de su familia durante los 5 meses que ha durado desempleado. Asimismo, señaló que no es válido que el juez de primera instancia tenga en cuenta lo indicado por el actor en el interrogatorio practicado en el trámite de tutela, respecto a que su compañera permanente tiene un trabajo, pues allí no se preguntó lo devengado por ella, ni si se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud. Al respecto, señaló que el salario de la actora es de quinientos mil pesos ($500.000) y que no está afiliada a salud, sino que recibe los servicios por el SISBEN, pero su hija no es beneficiaria del sistema de salud. Manifestó que lleva cinco meses desempleado lo cual le ha generado problemas familiares, toda vez que tiene dos hijos menores de edad por los cuales debe responder y no tiene ingresos económicos para aportar a su hogar, por esa razón consideró que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue errónea.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona

puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela al considerar que el actor tenía otro medio judicial para defender sus derechos y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, o si, como lo aduce el accionante, debe estudiarse la presente acción como mecanismo transitorio con el fin de amparar los derechos invocados y evitar la consumación del perjuicio alegado.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre

las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello7.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “[…] (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional […]"8. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no

basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la 7 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente.

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su

protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. La suspensión provisional de actos administrativos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala precisa que la parte actora, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia a éste medio de control, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso núm. 11001-03-15-000-2013-02666-029, consideró: “[…] 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-10.

Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 11 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-0315-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 11 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y

necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del

derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”12. 12 Consejo De Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de 2014.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante […] En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

7. Análisis del caso concreto El señor Hugo Alexander Jaimes Hernández, actuando a través de apoderado judicial, acudió a través de la acción de tutela con el fin de solicitar la protección transitoria de sus derechos a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso, los cuales estimó lesionados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, al haberlo

retirado del servicio activo de esa institución por haber perdido parte de su capacidad laboral, pese a que prestó sus servicios durante más de 10 años y tiene dos hijos menores de edad que están a su cargo. Por otra parte, afirma que desde hace cuatro años, es decir, antes que se realizara la Junta Médica que determinó la pérdida de la capacidad laboral, ha padecido de un trauma rotacional en el tobillo derecho, condición médica que no le impidió realizar sus actividades como soldado profesional, e indica que realizó cursos en explosivos y como técnico en construcción de estructuras de guadua. Asimismo, señala que es padre cabeza de familia, pues a su cargo se encuentran dos hijos menores de edad por los cuales debe pagar mensualmente una cuota alimentaria. Manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F consideró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y concluyó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo cuestionado. Para resolver el presente asunto, la Sala analizará la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio incoada para procurar la inaplicación de un acto administrativo de retiro del servicio activo de un miembro del Ejército Nacional. La Sala advierte que en principio la acción de tutela en el caso bajo estudio no es procedente porque el actor tiene la posibilidad de presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) contra la Orden Administrativa de Personal número 2110 del 22 de agosto de 2016, trámite dentro del cual puede incluso solicitar

como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto, escenario en el que puede exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que con el acto administrativo cuestionado se desconoce la realidad fáctica y jurídica que rodea su situación. No obstante lo anterior, el actor plantea en el escrito de tutela y en la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que pese a la existencia de otro medio de defensa, esta acción constitucional se interpone como mecanismo transitorio con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto, se observa que el señor Hugo Alexander Jaimes Hernández manifiesta que debe concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados, de manera transitoria, en la medida en que se trata de una persona de especial protección constitucional, porque es padre cabeza de familia, no tiene ningún ingreso para procurar su subsistencia, por lo que considera que no puede esperar hasta que se resuelva este asunto por el juez natural del proceso, teniendo en cuenta que de hacerlo se ocasionaría un perjuicio irremediable. Sin embargo, para la Sala las razones expuestas por la parte actora no demuestran el perjuicio del cual se pretende derivar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues al revisar las pruebas aportadas al expediente, lo señalado por el actor en la declaración de parte que rindió, y lo expuesto en los escritos de tutela y en la impugnación, se advierte que: i) el accionante recibió la suma de once millones de pesos como indemnización por su retiro del Ejército Nacional; ii) que convive con su compañera permanente que se

encuentra empleada en el momento; y , iii) aunque no tiene trabajo fijo, el actor ha estado trabajando en otras actividades. Al respecto, se resalta que si bien la suma de dinero que el accionante afirma recibe por el trabajo que ha venido realizando después de que fue retirado del servicio y lo devengado por su compañera permanente no es un valor elevado, ello no puede desconocer que ambos se encuentran con la posibilidad para laborar, o realizar una actividad económicamente productiva. Adicional a lo expuesto, se advierte que el señor Alexander Jaimes es una persona de 30 años de edad, que se encuentra en condiciones físicas y psicológicas aceptables para laborar, y no acredita que en la actualidad atraviese una situación que le impida asumir las obligaciones que cualquier ciudadano debe atender. Por lo anterior, no se avizora que el esperar que se resuelva su situación ante el juez natural del proceso le genere al actor una carga que no esté en la capacidad de soportar, y al no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio, no hay lugar a estudiar lo relacionado con las pretensiones de la acción de tutela, pues como ya se indicó el actor cuenta con otro medio de defensa judicial dentro