CE-25000-23-42-000-2016-06090-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LOGRAR IMPULSO

PROCESAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / MORA JUDICIALInexistencia [U]na vez se instaura la acción ordinaria de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante [puede] solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo, previa acreditación de los requisitos establecidos por el legislador como son la evidencia sumaria del perjuicio padecido con la decisión y la contrariedad palmaria del acto frente al ordenamiento jurídico al que debe supeditarse (…) el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…) [se debe] ejercer conjuntamente con la acción principal ordinaria ante el juez contencioso administrativo; en este evento, el juez podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta mientras dura el proceso. Se recalca entonces que se trata de una pretensión simultánea y concomitante con la activación de la acción de tutela, que busca que el amparo se extienda hasta cuando se obtenga sentencia definitiva en el proceso ordinario. Pero no es, como equivocadamente lo plantea el accionante, que una vez decide impulsar el proceso ordinario, también puede ejercer la acción de tutela con posterioridad a las actuaciones procesales que se surtan ante el juez competente de la causa. (…) De acuerdo con lo expuesto resulta improcedente el ejercicio de la acción de tutela para obtener el impulso procesal solicitado, toda vez que, por

regla general, este mecanismo de amparo no está previsto para controvertir las actuaciones de un proceso judicial en trámite. Al hacer recaer el presunto perjuicio irremediable en la mora judicial alegada, tampoco se configuran los presupuestos legales para el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06090-01(AC)

Actor: MARIA DEL PILAR MORENO DE ALVARADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 23 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

1. La acción de tutela 1.1. Pretensiones Actuando mediante apoderado especial, la señora María del Pilar Moreno de Alvarado promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de tutela como mecanismo transitorio para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

Para hacer efectiva la protección solicitada, pidió lo siguiente:

«[…] mientras dure el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; Expediente 250002325000201000720-01 que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, sea reintegrada como notaria del circulo de Bogotá mientras culmina la actuación judicial». 1.2. Hechos relevantes de la solicitud De la revisión del expediente se desprenden los siguientes antecedentes: 1.2.1 La separación del cargo de la accionante del cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá La señora María del Pilar Moreno de Alvarado fue nombrada como notaria 36 del círculo de Bogotá en interinidad, mediante decreto nacional 763 de marzo 17 de 2005. Posteriormente participó en el concurso público de méritos para proveer los cargos de notarios en propiedad e ingresar a la carrera notarial según convocatoria Nº 01 de 2006, donde inicialmente ocupó el puesto Nª 89 y luego, por orden judicial en una acción popular que dispuso modificar los criterios de análisis de méritos y antecedentes de los aspirantes, obtuvo el puesto Nº 79 de la lista total de participantes y el primer puesto en relación con la notaria 66 del círculo de Bogotá. En el interregno, otra de las participantes en el concurso, la señora Victoria Bernal Trujillo fue nombrada en la notaria 36 del círculo de Bogotá, en acatamiento a una orden judicial de tutela, provocando la desvinculación de la accionante el día 22 de diciembre de 2008. En cuanto a la provisión del cargo de la notaria 66 de Bogotá, se tiene que fue designada la señora Ana de Jesús Montes; sin embargo, por considerar que tenía

mejor derecho para ser nombrada, la accionante promovió acción de tutela que concluyó amparando sus derechos fundamentales a instancias de la Sala Jurisdiccional de Consejo Superior de la Judicatura, obteniendo como resultado su nombramiento en dicho cargo, mediante decreto 2195 de 2009. Más adelante y por los efectos jurídicos que produjo la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009 de la Corte Constitucional, el nombramiento de la accionante en el cargo de notaria 66 de Bogotá debió ser revocado, nombrando en su reemplazo a la señora Clara Patricia Ospina Ramírez. 1.2.2 El proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho La accionante decide instaurar un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio del Interior y Justicia, con la pretensión de que se anule el acto administrativo de su desvinculación. Dice el apoderado de la accionante que el expediente lleva seis años en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que hasta le fecha se haya podido notificar a la parte demandada. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la inactividad procesal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ha causado un grave perjuicio a su representada, quien luego de ejercer su derecho a demandar sus pretensiones mantiene una expectativa cierta, bajo el principio de la confianza legítima, para que le sea resuelta su reclamación que en derecho corresponda. Señala que en el marco de la tutela interpuesta como mecanismo transitorio, se le debe ordenar al Tribunal que disponga el reintegro de la accionante a su empleo,

mientras culmina el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, para garantizar de esta manera los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo. Insiste en el hecho de que el retiro de la accionante reviste una clara ilegalidad, en el sentido de que la revocatoria de su nombramiento debía contar con el consentimiento expreso de la afectada, tal y como lo ordenan las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, en particular el artículo 73 de esa normatividad, cuando se refiere al procedimiento para aplicar la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular. 1.4 Sentencia impugnada Mediante providencia de 23 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María del Pilar Moreno de Alvarado. Luego de contextualizar los hechos que fueron expuestos en forma imprecisa por el apoderado de la accionante, el Tribunal advierte que la pretensión tiene como fundamento fáctico y jurídico el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo mediante el cual la señora María del Pilar Moreno de Alvarado fue retirada del servicio, por lo que el medio ordinario de control del acto administrativo particular, resulta excluyente con la acción de tutela por su carácter subsidiario; finalmente recuerda que en la actualidad está en curso el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la sección segunda de ese mismo Tribunal. De otra parte, señala que no fue probado el perjuicio irremediable como justificación para adelantar el trámite de la acción de tutela en forma simultánea

con el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y que de haber existido, en todo caso, el accionante podía haber solicitado las medidas cautelares que fueran procedentes para proteger los derechos de la señora María del Pilar Moreno, presuntamente vulnerados con la expedición del acto administrativo de su retiro del servicio. Finalmente hace un recuento de las actuaciones procesales que se han surtido dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho donde se debate actualmente la legalidad del acto administrativo que desvinculó del servicio a la actora, para concluir que no le asiste razón al accionante cuando le endilga inactividad procesal al Tribunal, como fundamento de sus pretensiones en la acción constitucional. Contrario a lo anterior, lo que pudo establecer el Tribunal es que el apoderado de la parte demandante en el proceso ordinario, no atendió durante varios años los requerimientos que se le hicieron para adelantar el trámite de las notificaciones, contribuyendo a la paralización de las demás diligencias que debían agotarse para continuar con el proceso e incumpliendo con su deber de colaboración con la administración de justicia. En síntesis, señala el a quo que la acción de tutela «[…] no puede convertirse en el medio para subsanar la mora en de un proceso ordinario, como quiera que de aceptar ello, se desdibujaría el carácter preferente, subsidiario y residual de la acción, para convertirla en un medio para acelerar el trámite de asuntos ordinarios que no poseen raigambre constitucional […]». 1.7. Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia a efecto de que se

revoque la decisión y se concedan las pretensiones de tutela. El apoderado de la accionante insiste en que la inactividad procesal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es lo que precisamente le ha causado perjuicio a la señora María del Pilar Moreno de Alvarado y por eso considera que se le debe amparar transitoriamente con la orden de regresar a su cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá, mientras culmina el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que originó su desvinculación del servicio. Manifiesta que el mecanismo ordinario no ha resultado idóneo y eficaz, como lo sostuvo el Tribunal en su fallo de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela y por esa razón hay mérito para concederle el ampara reclamado.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto.

Sobre la distribución de competencias de que trata el decreto 1382 de 2001, llama la atención de la Sala que haya sido el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el que haya asumido el conocimiento de la presente acción de tutela dirigida contra la misma Corporación judicial e incluso contra la misma Sección Segunda, pues en estricto sentido ha debido seguirse el trámite legal previsto para estos efectos. Sin embargo, se atenderá la potestad a prevención que tienen todos los jueces de

la República para conocer de una acción de tutela, conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en esa medida se descarta toda probabilidad de generar una nulidad por razón de la competencia. Igualmente se observa que al trámite de la tutela no se llamó como interesada a la señora Carla Patricia Ospina Ramírez, quien fue nombrada para el cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá en reemplazo de la accionante o quien ocupe el cargo, quienes podrían verse afectados con las decisiones de la actuación judicial. No obstante, teniendo en cuenta que en la primera instancia se declaró improcedente la acción de tutela y que en esta instancia de cierre no se considera necesario llamar a la mencionada ciudadana, se tendrá por subsanado este aspecto en el trámite de la solicitud de amparo, exhortando en todo caso al fallador de primera instancia a tener en cuenta la necesidad de rodear las actuaciones judiciales de todas las garantías a favor de los sujetos que deban intervenir en procura de la defensa de sus derechos constitucionales y legales. 2.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que en el escrito de impugnación se reiteran los planteamientos consignados en el escrito inicial de la acción de tutela, la Sala establecerá, si como lo afirma la parte accionante, se ha presentado una inactividad procesal en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se demanda la ilegalidad del decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009 proferido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de

Justicia, que dejó sin efectos jurídicos el nombramiento de la actora en el cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá. En segundo término, se debe definir si la accionante se encontraba frente a un perjuicio irremediable al momento de instaurar la acción de tutela. 2.3 Hechos probados En cuanto a la cuestionada inactividad del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que cursa actualmente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el radicado 250002325000-2010-00720-012, por demanda promovida por la señora María del Pilar Moreno de Alvarado contra la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, se tiene lo siguiente: 2.3.1 Efectuada la consulta en la página de rama judicial se obtiene evidencia que, efectivamente, el 13 de agosto de 2010, se radicó demanda de nulidad contra el acto administrativo por medio del cual se dejó sin efectos jurídicos el nombramiento de la actora en el cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá. No hay registro de solicitud de medidas cautelares. 2.3.2 Una vez que se vinculó al tercero interesado que ocupa el cargo de notario 66 de Bogotá, se observa que durante el mes de junio del año 2013 el apoderado de la parte accionante, doctor Edgar Eduardo Cortés Prieto, guardó silencio frente a sus deberes de colaboración dentro del proceso relacionados con las publicaciones establecidas por el despacho judicial; igual conducta procesal se anota en los estados de los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre del año

2015; solo hasta el mes de febrero del año 2016, el apoderado de la accionante atiende lo solicitado dentro del proceso ordinario; posteriormente y hasta el mes de diciembre de 2016, se registran reiteradas solicitudes de copias requeridas por el apoderado especial doctor Edgar Cortés. 2.3.3 En cuanto al perjuicio irremediable que alegó el accionante, no se encuentra ningún medio de prueba que acredite en qué hace consistir el mencionado perjuicio o la inminencia de amenaza contra los derechos fundamentales de la señora María del Pilar Moreno de Alvarado; lo que se encuentra acreditado, es que la señora fue desvinculada del cargo de notaria 66 del círculo de Bogotá y que el acto administrativo que produjo dicha situación administrativa, está siendo objeto del control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No se desconoce que tal circunstancia trae consigo efectos para quien lo afronta, pero precisamente la legalidad y la justicia de la decisión deben ser determinadas por el juez natural de la causa, en este caso, el contencioso administrativo quien determinará lo que en derecho corresponda. 2.4 Análisis de la Sala Así las cosas, contrario a lo manifestado en la acción de tutela como fundamento para pretender que se ordene el impulso del proceso ordinario que se tramita en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, y tal como lo analizó el juzgador de primera instancia de la presente acción, no está acreditado que existe mora judicial atribuible al juez ordinario que viene conociendo de la causa impetrada por la actora.

Por otra parte, en lo relacionado con el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se debe precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º del decreto 2591 de 1991, la persona presuntamente afectada en sus derechos fundamentales con la acción o la omisión de un agente del Estado, podrá ejercer conjuntamente la acción principal ordinaria ante el juez contencioso administrativo; en este evento, el juez podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta mientras dura el proceso. Se recalca entonces que se trata de una pretensión simultánea y concomitante con la activación de la acción de tutela, que busca que el amparo se extienda hasta cuando se obtenga sentencia definitiva en el proceso ordinario. Pero no es, como equivocadamente lo plantea el accionante, que una vez decide impulsar el proceso ordinario, también puede ejercer la acción de tutela con posterioridad a las actuaciones procesales que se surtan ante el juez competente de la causa. De igual modo, el carácter transitorio de la acción de tutela en este caso privilegia al afectado, para que el amparo concedido inicialmente se extienda hasta el momento en que el interesado promueva la acción ordinaria principal en cuyo evento no debe ser en un plazo superior al de los cuatro meses, so pena de extinguirse la protección otorgada al accionante en vía de tutela. Es claro, como lo advirtió el Tribunal, que una vez se instaura la acción ordinaria de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante podrá solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acto

administrativo, previa acreditación de los requisitos establecidos por el legislador como son la evidencia sumaria del perjuicio padecido con la decisión y la contrariedad palmaria del acto frente al ordenamiento jurídico al que debe supeditarse.

3. Conclusión De acuerdo con lo expuesto resulta improcedente el ejercicio de la acción de tutela para obtener el impulso procesal solicitado, toda vez que, por regla general, este mecanismo de amparo no está previsto para controvertir las actuaciones de un proceso judicial en trámite.

Al hacer recaer el presunto perjuicio irremediable en la mora judicial alegada, tampoco se configuran los presupuestos legales para el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8º del decreto 25891 de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, del 23 de enero de 2017. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS