CE-25000-23-42-000-2016-06103-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos / CONCURSO DE MÉRITOS EN EL INPEC - Exclusión por tener un tatuaje / EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación

[D]escartar a una persona de un procedimiento de selección adelantado para proveer cargos de dragoneante en el Inpec por tener tatuajes o cicatrices es discriminatorio, por cuanto la exigencia de no contar con esas marcas es desproporcionada, ya que no alteran las condiciones físicas o psíquicas de quienes las tienen, esto es, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. En el asunto sub judice, la Sala evidencia que el demandante fue excluido del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, porque en la valoración médica se determinó que tenía un tatuaje en su brazo izquierdo. Gracias al criterio jurisprudencial fijado en líneas precedentes, tal determinación contraría el ordenamiento jurídico superior por ser discriminatoria, dado que el requisito de no contar con marcas en la piel para ocupar el cargo de dragoneante del Inpec no tiene relación con la prestación del servicio de custodia de los presos, lo que lo hace desproporcionado y, por tanto, inconstitucional. Debido a lo anterior, el presupuesto de que los concursantes no deben poseer tatuajes o cicatrices para ser dragoneantes del Inpec desconoce los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos, en razón a que son aspectos de la personalidad (tatuajes) o accidentales

(cicatrices) que no limitan las funciones de custodia a los internos de las cárceles. (…). [L]a Sala, tras aplicar el test de proporcionalidad, determinó que el requisito previsto para desempeñarse como dragoneante del Inpec, consistente en no tener tatuajes resulta contrario al ordenamiento jurídico superior, por lo que la norma que lo contempla ha de ser inaplicada al caso concreto (Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, numeral 4.1.3 del documento de Inhabilidades Médicas Versión 3 para el empleo de Dragoneante y Versión 2 para los cargos de ascenso del CCV), en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÌTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las excepciones en la procedencia de la tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 26 de abril de 2001, exp. T-425, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández y sentencia del 14 de abril de 2011, exp. T-293. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el mismo tema consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela frente a concursos de mérito, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, sentencia de 6 de mayo de 2010, exp. 25000-23-15-000-201000238-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia del 30 de agosto de 2013, exp. T-604, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre los requisitos para acceder a cargos públicos, ver: Corte Constitucional, sentencia del 18 de diciembre de 2008, exp. T-1266, M.P. Mauricio González Cuervo y, sentencia del 4 de septiembre de 2015, exp. T-572, M.P. María Victoria Calle Correa. Acerca de los tatuajes o cicatrices en las actividades de custodia de la población carcelaria, ver: Corte Constitucional, sentencia del 22 de enero de 2004, exp. T-030, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En lo que tiene que ver con el establecimiento de tratos diferenciados en los concursos de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia del 3 de septiembre de 2008, exp. C862, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Respecto del mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de enero de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-03455-00, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sobre el libre desarrollo de la personalidad y el derecho de acceso a cargos públicos, respectivamente, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de abril de 2008, exp. C-336, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y sentencia del 4 de mayo

de 2011, exp. SU-339, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06103-01(AC)

Actor: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GARCÍA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia de 17 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió al amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (f. 1 a 3). El joven José Antonio Rodríguez García, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por los señores presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, rector de la Universidad Manuela Beltrán y director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(Inpec). Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene readmitirlo al concurso de méritos convocado para proveer empleos en el Inpec, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, del

cual fue excluido por tener un tatuaje en la parte interna de su antebrazo izquierdo (nombre). 1.2 Hechos. Relata el accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, convocó a concurso de méritos para proveer vacantes de dragoneante, código «2144», en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Que luego de superar varias etapas del procedimiento de selección, se sometió a una valoración médica en la que fue calificado como no apto, debido a que tiene un tatuaje en su brazo izquierdo, decisión que considera arbitraria, toda vez que esto no le genera disminución funcional. Dice que el tatuaje es una característica de su personalidad que le brinda identidad propia, por lo que no es dable estimarlo como una limitante justificada al ejercicio de la garantía superior de acceso a cargos públicos, máxime cuando no incide en el desarrollo de las actividades propias del empleo al que concursó. Que la Corte Constitucional1 ha indicado que declarar no calificada a una persona dentro del trámite de un concurso de méritos por tener un tatuaje en el cuerpo, contraría los preceptos constitucionales a la identidad personal e imagen propia, por lo que una determinación en tal sentido es desproporcionada, ya que esa marca no afecta las actividades de custodia de la población carcelaria colombiana. 1.3 Contestaciones de la demanda. 1.3.1 El coordinador de tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) [ff. 55 a 58] solicita declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva

del organismo, en razón a que no tiene incidencia en los hechos que presuntamente vulneran las garantías superiores invocadas en el libelo introductorio. 1.3.2 El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 59 a 67) pide rechazar por improcedente la acción de tutela del epígrafe, porque no colma el requisito de subsidiaridad, dado que el demandante debe interponer los medios de control contencioso-administrativos con el propósito de dejar sin efectos las reglas del procedimiento de selección del cual fue excluido, cuanto más si no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable. 1 Sentencias (i) T-463 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, y (ii) T-030 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Afirma que el actor aceptó los parámetros fijados en la convocatoria al inscribirse, dentro de los que se encuentra la eliminación por obtener una calificación de no apto en la valoración médica, motivo por el cual no es posible que pretenda su desatención por el solo hecho de resultarle adversa a sus intereses. Que mediante Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, se modificó el «profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia », y se dispuso que los guardianes no pueden tener tatuajes o marcas en la piel, puesto que podrían ser identificados por los presos, lo que afectaría su seguridad, mandato que es de obligatorio cumplimiento y fue reproducido en el concurso de méritos en el que participó el tutelante. 1.3.3 El rector de la Universidad Manuela Beltrán (ff. 73 a 78) solicita negar el

amparo deprecado, bajo el argumento de que la exclusión del accionante del procedimiento de selección se dio en acatamiento de las normas consagradas en la convocatoria, las cuales prevén que los guardianes no pueden poseer marcas en la piel, toda vez que podrían ser identificados por los internos. 1.4 Providencia impugnada (ff. 84 a 87). Con sentencia de 17 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) amparó los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos del tutelante, inaplicó por inconstitucional «el numeral 4.1.3 de la versión 3 del profesiograma para el cargo de dragoneante», adoptado por la Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, y ordenó a la Universidad Manuela Beltrán y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, lo readmitan en el concurso de méritos del que fue excluido por tener un tatuaje en su brazo izquierdo. Asevera que un tatuaje no tiene incidencia en las actividades que desarrolla un guardián del Inpec, por lo que la exigencia de no tenerlo es desproporcional y discriminatoria, motivo por el cual se debe inaplicar por inconstitucional la norma que establece dicho requisito. 1.5 Impugnación (ff. 99 y 100). El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la anterior decisión, la impugnó porque considera que el tutelante fue exceptuado del procedimiento de selección de manera acertada por

tener un tatuaje, toda vez que las normas que lo rigen consagran que deben ser declarados no aptos quienes tengan marcas en la piel, mandato que se aplicó en el sub lite.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si la acción de tutela resulta procedente para decidir la controversia formulada en el libelo introductorio concerniente a un concurso de méritos, y en caso afirmativo, si las autoridades accionadas vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos del tutelante, al excluirlo del procedimiento de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, por tener un tatuaje en la

parte interna de su brazo izquierdo. 2.4 Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro de concursos de méritos. La acción de tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración, pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber del interesado de agotar los procedimientos ordinarios previstos en el sistema normativo. La Corte Constitucional2 y esta Corporación3 han sostenido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones, dada la existencia de situaciones concretas que conculquen los presupuestos del Estado social de derecho. Es así como el juez de tutela debe analizar la situación particular y valorar los medios de convicción puestos bajo su conocimiento, con la finalidad de determinar la procedencia de un debate jurídico en sede constitucional que haga necesaria la protección de los derechos fundamentales. En relación con la procedencia de la acción de tutela en temas atañederos a concursos de méritos, cabe anotar que, de manera excepcional, esta constituye el medio judicial eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales de quienes participan en un procedimiento de selección. En anteriores oportunidades, esta Corporación4 estimó que en el marco de aquel está en juego el derecho de acceso al trabajo, razón por la cual cada situación debe ser analizada con rigor por el juez constitucional, pues las controversias sobre la protección de derechos fundamentales originadas en un concurso de méritos por su corto plazo, exigen soluciones prontas y eficaces, que en la mayoría de los casos solo se logran mediante el mecanismo de amparo, de modo

que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia, lo cierto es que excepcionalmente y más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, se presentan circunstancias que lo hacen procedente. Al respecto, la Corte Constitucional5 sostuvo: […] en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo. Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos en juego […]. Así las cosas, aunque las decisiones dictadas dentro de los concursos de méritos son susceptibles de ser atacadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a 2 Corte Constitucional, sentencias T-425 de 26 de abril de 2001, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, y T-293 de 14 de abril de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Consejo de Estado, sala plena contenciosa administrativa, sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01, actora: Nery Germania Álvarez Bello. 4Consejo de Estado, sala plena contenciosa administrativa, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de mayo de 2010, expediente: 25000-23-15-000-2010-00238-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

5Sentencia T-604 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio. través de los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), estos no gozan de la efectividad suficiente para proteger con celeridad las garantías constitucionales de los concursantes, máxime cuando algunas de las etapas son eliminatorias y avanzan prontamente, lo que impone un estudio inmediato por parte de la autoridad judicial. 2.5 Caso concreto. En virtud de lo expuesto en líneas anteriores, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia resulta procedente para decidir la controversia planteada por el actor, toda vez que versa sobre un concurso de méritos que se encuentra en trámite, lo que hace imperioso proferir una pronta decisión de fondo, la cual es dable obtener con este mecanismo constitucional, cuanto más si los medios de control previstos en el CPACA están sujetos a formalidades que impiden adoptar una determinación expedita en litigios como el presente. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) El demandante se inscribió en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, dentro del Inpec (ff. 12 a 17). b) Luego de superar las pruebas psicotécnica, de valores, físico-atlética y entrevista, el 18 de octubre de 2016 fue sometido a la valoración médica, que arrojó que no era

apto para el servicio, habida cuenta que tenía un tatuaje en la parte interna del brazo izquierdo, sin embargo, se determinó que no sufre limitación motriz alguna (ff. 31 y 32). c) Una vez conoció los resultados de los exámenes médicos, el actor interpuso reclamación ante la Universidad Manuela Beltrán (contratada para adelantar el concurso de méritos), al estimar que el tatuaje no incide en su habilidad motora y, por ende, no es impedimento para que desempeñe el empleo al que aspira (ff. 18 y 19); empero, con oficio (sin número) de 18 de noviembre de 2016, se confirmó su eliminación dado que el «documento de Inhabilidades Médicas Versión 3 para el empleo de Dragoneante y Versión 2 para los cargos de ascenso del CCV6», adoptado con Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, estipula en su numeral 4.1.3 que las personas tatuadas o con cicatrices no son calificadas para desempeñarse en ese empleo, porque pueden ser identificadas por los presos, en 6 Cuerpo de custodia y vigilancia. detrimento de su seguridad (ff. 20 a 25). Hechas las anteriores precisiones fácticas y en aras de determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos del demandante, por excluirlo (al tener un tatuaje) del concurso de méritos adelantado para proveer vacantes de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Inpec, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, se hace

imperioso realizar el siguiente análisis jurídico. 2.5.2 Proporcionalidad y razonabilidad de los requisitos fijados en los concursos de méritos adelantados para seleccionar dragoneantes del Inpec. La jurisprudencia constitucional7 ha dicho que si bien para acceder a cargos públicos es indispensable colmar ciertos requisitos, los previstos en los concursos de méritos deben estar en correspondencia con el nivel del empleo al que se aspira y las funciones que le competen. En ese orden de ideas, para que los presupuestos exigidos en los procedimientos de selección de personal se ajusten al sistema normativo, es menester que atiendan los principios de proporcionalidad y razonabilidad, los cuales imponen la obligación de que tengan relación con las tareas asignadas al cargo y que no sean injustificadamente discriminatorios, pues de lo contrario serían inconstitucionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional8 indicó: […] las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección son necesarias, pero sí pueden ser cuestionables cuando los requisitos requeridos carecen de importancia ante la realización de las funciones del cargo sujeto a concurso. En ese sentido, se ha concluido que para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucionalidad, debe ser, como mínimo, (i) razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre persona y, (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece. Ahora bien, aunque es indispensable exigir ciertas condiciones físicas en los concursos de méritos efectuados para proveer cargos en los organismos estatales de

seguridad y vigilancia, aquellas deben guardar relación con las tareas que les son propias, dado que de lo contrario serían desproporcionadas y, por ende, inconstitucionales. 7Sentencia T-1266 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo. 8Sentencia T-572 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. En el caso del Inpec, las exigencias para desempeñarse como dragoneante fueron previstas por el director general de ese organismo en la Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, en la cual se adoptó el «documento de Inhabilidades Médicas Versión 3 para el empleo de Dragoneante y Versión 2 para los cargos de ascenso del CCV» en cuyo numeral 4.1.3 se estipula que «Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad». En otras palabras, dicho acto administrativo señala que solo podrán desempeñarse como dragoneantes del Inpec quienes no tengan tatuajes o cicatrices y cumplan los demás requisitos, ya que las personas que tienen esas marcas en la piel podrían ser identificadas por los internos de los centros de reclusión. No obstante, la Corte Constitucional9 ha estimado que la anterior condición entraña un trato discriminatorio y, en consecuencia, inconstitucional, toda vez que los tatuajes o cicatrices no tienen incidencia en las actividades de custodia de la población carcelaria del país, pues los primeros son una expresión de la imagen e identidad personal que incumbe solo al individuo (libre desarrollo de la personalidad), y las

segundas muchas veces obedecen a accidentes que no inciden en la capacidad motriz de quien las tiene. En la citada sentencia, el alto tribunal explicó: En tal sentido, la prescripción […] de considerar como no apta para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, y manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos. En efecto, la medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. De igual forma, la medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad. En otros términos, se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto que agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino con un comportamiento ético intachable. 9Sentencia T-030 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En virtud de lo expuesto, la Sala evidencia que descartar a una persona de un

procedimiento de selección adelantado para proveer cargos de dragoneante en el Inpec por tener tatuajes o cicatrices es discriminatorio, por cuanto la exigencia de no contar con esas marcas es desproporcionada, ya que no alteran las condiciones físicas o psíquicas de quienes las tienen, esto es, «no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional»10. En el asunto sub judice, la Sala evidencia que el demandante fue excluido del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, porque en la valoración médica se determinó que tenía un tatuaje en su brazo izquierdo. Gracias al criterio jurisprudencial fijado en líneas precedentes, tal determinación contraría el ordenamiento jurídico superior por ser discriminatoria, dado que el requisito de no contar con marcas en la piel para ocupar el cargo de dragoneante del Inpec no tiene relación con la prestación del servicio de custodia de los presos, lo que lo hace desproporcionado y, por tanto, inconstitucional. Debido a lo anterior, el presupuesto de que los concursantes no deben poseer tatuajes o cicatrices para ser dragoneantes del Inpec desconoce los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos, en razón a que son aspectos de la personalidad (tatuajes) o accidentales (cicatrices) que no limitan las funciones de custodia a los internos de las cárceles. Resulta oportuno advertir que la Corte Constitucional11 y esta Corporación12 han indicado que es dable establecer tratos diferenciados en los concursos de méritos

adelantados por el Inpec, siempre que estén debidamente justificados. De acuerdo con ello, las autoridades accionadas afirman que la restricción objeto de inconformidad (no tener tatuajes o cicatrices) está acorde con el ordenamiento jurídico superior, pues la Resolución 5657 de 24 de diciembre de 201513 (numeral 4.1.314 del «documento de Inhabilidades Médicas Versión 3 para el empleo de 10Ibidem. 11Sentencia C-862 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12Sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de enero de 2015, M. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001-03-15-000-2014-03455-00. 13«Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso». 14 «[…] Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad». Dragoneante y Versión 2 para los cargos de ascenso del CCV» del Inpec) establece que dicha medida tiene como finalidad evitar que los encarcelados identifiquen a los guardianes en detrimento de su seguridad. En la presente controversia se evidencia que a pesar de estar en tensión, principalmente, dos (2) preceptos constitucionales, a saber, la seguridad personal y el

libre desarrollo de la personalidad, este último prima, toda vez que el primero ya se encuentra limitado legítimamente, por cuanto las tareas que realizan los dragoneantes del Inpec implican un riesgo para su integridad, al tener contacto directo con los reclusos y pueden ser identificados de diferentes maneras, como por el nombre que llevan en su uniforme, aspectos físicos diferentes a las marcas en la piel, etc., por lo que resulta irrelevante que tengan tatuajes dado que no restringen su motricidad. Lo anterior aplicado en un test de proporcionalidad equivaldría a decir que aunque la finalidad de la medida es evitar que los reclusos identifiquen a los guardianes del Inpec y estos no vean comprometida su seguridad, su relevancia es inferior a los derechos que les asiste a aquellos de crear una identidad propia en virtud de la libertad de acción (libre desarrollo de la personalidad)15 y de acceder a cargos públicos16 por gozar de plenas facultades motoras. Además, la regulación materia de controversia no es el medio idóneo para proteger efectivamente la integridad del cuerpo de custodia y vigilancia del mencionado organismo ni la prevención necesaria para ello, pues de todas las posibilidades, como la de regular el comportamiento de los reclusos y dictarles programas de convivencia pacífica para que no sean violentos, se adoptó una que afecta el núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales invocados en la solicitud de amparo. En este orden de ideas, la exigencia para acceder al empleo de dragoneante del Inpec, código 4114, grado 11, consistente en no tener tatuajes, es discriminatoria y, por tanto, inconstitucional; no obstante, se observa que se encuentra prevista en un

acto administrativo (Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, numeral 4.1.3 del «documento de Inhabilidades Médicas Versión 3 para el empleo de Dragoneante y Versión 2 para los cargos de ascenso del CCV»), que goza de presunción de legalidad y, por consiguiente, es de obligatorio cumplimiento, situación que hace menester inaplicarlo al caso concreto, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. 15Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 16Corte Constitucional, sentencia SU-339 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2.5.3 Excepción de inconstitucionalidad. El artículo 4º superior dispone que «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». De la precitada norma se infiere el fundamento de que el control de constitucionalidad del sistema jurídico colombiano comporta carácter mixto, debido a que su naturaleza es concentrada y difusa. El control de constitucionalidad concentrado se designa así porque está en cabeza de la Corte Constitucional, y en algunos casos del Consejo de Estado, y hace referencia al estudio de correspondencia de una norma con la Constitución Política. Si en el ejercicio de dicha competencia se evidencia que la disposición es opuesta al ordenamiento superior, debe ser declarada inconstitucional, lo que conlleva a su retiro del sistema normativo y la imposibilidad de aplicarla en algún

caso. Por su parte, el control de constitucionalidad difuso lo realiza cualquier juez, autoridad administrativa o particular, y consiste en analizar la constitucionalidad de la norma a la luz del caso concreto, es decir, examinar si la aplicación del precepto en determinada situación fáctica atiende la Constitución, que de no ser así, provoca su ineficacia única