CE-25000-23-42-000-2016-06105-01(AC)-2017

LISTA DE ELEGIBLES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial Se cuestiona el acto administrativo, entiéndase, la lista de elegibles, resultado de la Convocatoria contenida en el Acuerdo 001 del 09 de abril de 2015, la que, para el caso del tutelante, se convierte en el acto definitivo, en la medida en que lo excluyó del concurso (…) Así las cosas, esta Sala encuentra que comoquiera que el medio de defensa establecido para controvertir un acto administrativo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor contaba con este medio de defensa judicial para invocar la protección de sus derechos fundamentales (…) Para mayor claridad, la Sala destaca que no resulta admisible la tesis del actor, según la cual la vulneración de sus derechos fundamentales proviene del oficio OAJ-2379 SNR2016EE034329, pues, en el caso de que este fuera anulado, su situación dentro del concurso no cambiaría hasta que no se modifique, de ser procedente, la mentada lista de elegibles. Es por esta razón que su reparo, en realidad, recae sobre este último acto administrativo y la razón de la existencia del otro mecanismo de defensa judicial. (…) No sobra mencionar que, en reiterada jurisprudencia, se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa … el interesado puede

solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06105-01(AC)

Actor: FREDY IGNACIO RIVERA MURILLO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 18 de enero de 20171, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción la tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud 1 Folios 113 al 116.

El señor Fredy Ignacio Rivera Murillo, actuando mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso, al trabajo y “al recurso efectivo”. 1.2. Hechos La Sala considera como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. El actor fue posesionado como notario en propiedad para el Círculo de Toca - Boyacá, el 8 de mayo de 2012, después de haber superado el Concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 011 de diciembre de 2010.

1.2.2. Siendo notario, el actor participó en un nuevo concurso de méritos, convocado mediante el Acuerdo 001 del 09 de abril de 2015, el cual concluyó con la publicación de la lista de elegibles el 29 de junio de 2016, de la cual no hizo parte, por cuanto no alcanzó la puntuación requerida. 1.2.3. El 29 de agosto de 20162, solicitó a la entidad accionada «dar aplicación al Art [sic] del Decreto ley 960 de 1970, en lo referente al aparte que manifiesta “y se concederá valor propio a la antigüedad permanencia en el servicio notarial, y a los resultados obtenidos en todos los anteriores concursos en que se haya participado”». (Negrillas dentro del texto). 1.2.4. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, el 21 de septiembre de 20163, le informó que no se podía aplicar la norma señalada por estar derogada. 1.2.5. Mediante oficio OFI 6-0032264-DOJ-2300, la Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia4, remitió respuesta a la petición “presentada el 20 de septiembre radicada bajo el número EXT160036138”, donde señaló que “no se han encontrado preceptos que expresamente hayan derogado el artículo 163 del Decreto 960 de 1970”. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor considera que la decisión contenida en el oficio OAJ-2379 SNR2016EE034329, proferida por la entidad demandada, a través de la cual negó dar aplicación a una norma vigente en el marco del concurso de méritos

convocado en el Acuerdo 001 de 2015, vulneró sus derechos fundamentales ya que no existe certeza de la derogatoria del artículo 163 del Decreto 960 de 1970, razón por la cual debería aplicarse a su asunto particular. 1.4. Pretensiones El tutelante lo que pretende con la presente solicitud es: 2 Folios 52 al 54. 3 Folios 55 al 4 Folios 65 y 66. Se le remitió la competencia para dar respuesta, tal y como consta a folios 61 y 62. “PRIMERA. TUTELAR el derecho fundamental [...] a la igualdad, […] violado y vulnerado con la decisión adoptada y contenida en el OAJ2379 SNR2016EE034329 […] y ordenar que la misma sea revocada con mi consentimiento, para que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes se cumpla con lo establecido en el Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015 y se rehaga la evaluación de mi prohijado al que le fueron desconocidos los criterios fijados en el artículo 163 del Decreto Legislativo 960 de 1970, para que pueda en igualdad de oportunidades ser valorado como uno más de los participantes en el concurso abierto y público para Notarios. SEGUNDA. TUTELAR el derecho fundamental de petición […] violado y vulnerado con la decisión adoptada y contenida en el [sic] OAJ-2379 SNR2016EE034329 […], ordenando que se dé respuesta de fondo, completa, integral y ajustada al ordenamiento Jurídico a la petición presentada el 28 de agosto de 2016. TERCERA.TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo violado y vulnerado con la decisión adoptada y contenida

en el [sic] OAJ-2379 SNR2016EE034329 […], y ordenar que sea revisada y ajustada la lista de elegibles […] de manera tal que se aplique en su integridad todos los criterios contenidos en el artículo 163 del Decreto 960 de 1970, en el artículo 4 de la ley 588 de 2000 y en el artículo 5 del Decreto 3454 de 2006 […] teniendo en cuenta que se ‘concederá valor propio a la antigüedad y permanencia en el servicio notarial y los resultados obtenidos en todos los anteriores concursos en que se haya participado’. CUARTA. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso violado y vulnerado con la decisión adoptada y contenida en el OAJ-2379 SNR2016EE034329 […], a la asignación de las Notarías disponibles según la convocatoria realizada conforme al Acuerdo 001 de 2005, de lo que deberá darse respuesta escrita y oportuna. QUINTA. …y ordenar la suspensión de cualquier audiencia pública o postulación individual de asignación de notarías dentro de la convocatoria del concurso para Notarios con base en el Acuerdo 001 de 2015, hasta tanto no se produzca el ajuste en la lista de elegibles […]”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones Con auto del 16 de diciembre de 20165, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la tutela y ordenó notificar a las partes.

1.5.1. SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO6

El Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad7 manifestó que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que la calificación del concurso de méritos

se realizó según las disposiciones establecidas en el Acuerdo 001 de 2015. 5 Folio 72. 6 Folios 75 al 87. 7 El señor Marcos Jaher Parra Oviedo. En consecuencia, solicitó que se desestimara la tutela, “por cuanto está más que demostrado que habiendo lista de elegibles producto de un concurso de méritos, no es posible alegar que se le reconozca el puntaje que obtuvo en un concurso anterior. Así mismo, se declare la improcedencia de la tutela al no evidenciarse un perjuicio inminente e irremediable”. Los demás sujetos procesales, a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio respecto de los hechos objeto de la presente tutela. 1.6. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 18 de enero de 20178, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Como fundamento, argumentó que como lo que se estaba cuestionando era un acto administrativo, era claro que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que consideró trasgredidos. Señaló que del material probatorio obrante en el expediente, no evidenció que se configurara ningún perjuicio irremediable, presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. 1.7. Impugnación9 El apoderado del actor, mediante escrito radicado10 el 3 de mayo de 201711, realizó un recuento de los hechos objeto de la tutela y del trámite de notificación

que se surtió. Seguidamente, señaló que la argumentación utilizada por el a quo “…es escasa, limitada y ausente [de] motivación”, toda vez que el medio de defensa existente para el caso “no iba a garantizar” que se protegiera el derecho al debido proceso de su poderdante. Arguyó que la sentencia proferida por el a quo es “contraria a la verdad porque el ejercicio del derecho de petición que dio como resultado el oficio OAJ2379SNR2016EE034329 es una expresión clara del ejercicio de un mecanismo que existe dentro de la etapa de designación en la se [sic] encontraba el concurso. Luego agotado este, y sin que fuese obligatorio el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede sin motivación suficiente el Tribunal determinar que no se ejercieron los mecanismos ordinarios”. 8 Folios 113 al 116. 9 La Sala encuentra que el fallo recurrido fue dictado el 6 de abril de 2017, sin embargo, por un error en la digitación de la dirección del apoderado del actor, no se logró la notificación del fallo de primera instancia, sino hasta el 2 de mayo de 2017, tal y como obra en los folios 122 al 128. Seguidamente, la impugnación se presentó el 3 ibídem ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por tanto, el recurso bajo examen se presentó en tiempo. 10 La Sala encuentra que el fallo recurrido fue dictado el 6 de abril de 2017, sin embargo, por un error en la digitación de la dirección del apoderado del actor, no se logró la notificación del fallo de primera instancia, sino hasta el 2 de mayo de 2017, tal y como obra en los folios 122 al 128.

Seguidamente, la impugnación se presentó el 3 ibídem ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por tanto, el recurso bajo examen se presentó en tiempo. 11 Folios 129 al 166. Afirmó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es suficiente para proteger los derechos fundamentales trasgredidos, debido al perjuicio irremediable que se presenta, por lo que debe ser la tutela, de manera transitoria, el mecanismo idóneo de protección.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199112, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201513 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200314 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2 Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio

de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.3 Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si tal y como el a quo lo concluyó, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales o si, por el contrario, la tutela es pertinente y se debe entrar a realizar un estudio de fondo. 2.4 Caso concreto El actor manifestó su inconformidad con la decisión contenida en el oficio OAJ2379SNR2016EE034329, que profirió el Secretario de la Oficina Asesora Jurídica SNR del Consejo Superior de la Carrera Notarial, el cual negó la solicitud de dar aplicación al artículo 163 del Decreto 960 de 1970. 12“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 13“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 14"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". La Sala, contrario al querer del actor, anticipa que no entrará a estudiar de fondo el asunto, por las siguientes razones: 2.4.1. El actor se presentó al concurso de méritos convocado en el Acuerdo 001 de 2015, el cual finalizó el 29 de junio de 2016 con la publicación de la lista de elegibles. 2.4.2. El señor FREDY IGNACIO RIVERA MURILLO obtuvo el siguiente puntaje:

Primera categoría: 75.714, segunda categoría: 75.631 y tercera categoría: 76.239, el cual no fue suficiente para integrar la lista final de elegibles. 2.4.3. Por tal motivo, solicitó, en ejercicio de su derecho de petición, que se tuviera en cuenta la aplicación del artículo 163 del Decreto 960 de 1970. Consideró que de haberse tenido en cuenta esta norma, su puntaje aumentaría hasta obtener el requerido por el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 001 de

2015. De la anterior situación fáctica, es claro que aunque en la tutela el actor cuestiona el oficio OAJ-2379 SNR2016EE034329, mediante el cual la entidad accionada se negó a dar aplicación al artículo 163 del Decreto 960 de 1970, la Sala encuentra, sin embargo, que lo pretendido realmente por el actor es atacar la lista de elegibles dictada en la Convocatoria de la cual hizo parte, convocada en el Acuerdo 001 de 2015, en la medida que la calificación obtenida por él, en su criterio, omitió dar aplicación a la norma mencionada. Lo anterior, por cuanto, en la demanda de tutela y en la impugnación, se afirma que de haberse aplicado la anterior normativa, su puntaje final habría sido suficiente para que su nombre fuera incluido en la lista final de elegibles. Quiere decir lo anterior que, en realidad, se cuestiona el acto administrativo, entiéndase, la lista de elegibles15, resultado de la Convocatoria contenida en el Acuerdo 001 del 09 de abril de 2015, la que, para el caso del tutelante, se convierte en el acto definitivo, en la medida en que lo excluyó del concurso.

Así las cosas, esta Sala encuentra que comoquiera que el medio de defensa establecido para controvertir un acto administrativo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor contaba con este medio de defensa judicial para invocar la protección de sus derechos fundamentales. Para mayor claridad, la Sala destaca que no resulta admisible la tesis del actor, según la cual la vulneración de sus derechos fundamentales proviene del oficio OAJ-2379 SNR2016EE034329, pues, en el caso de que este fuera anulado, su situación dentro del concurso no cambiaría hasta que no se modifique, de ser procedente, la mentada lista de elegibles. Es por esta razón que su reparo, en realidad, recae sobre este último acto administrativo y la razón de la existencia del otro mecanismo de defensa judicial. 15 Expedida el 29 de junio de 2016. No sobra mencionar que, en reiterada jurisprudencia, se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “… el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”16. Así mismo, se ha señalado vía jurisprudencial que solo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos (sic)”17.

Igualmente, el Consejo de Estado ha indicado que la tutela procede de manera excepcional, en estos casos, cuando se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados18. En consecuencia, la Sala encuentra que, contrario a lo señalado por el apoderado del actor, y luego de revisar las pruebas obrantes en el expediente, se logra evidenciar que no existe ningún perjuicio irremediable, requisito que, como se señaló, es necesario para la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, toda vez que es claro que se le han tramitado y respondido todas las solicitudes que ha presentado e, igualmente, no se le han puesto ningún tipo de trabas u obstáculos para que acuda a los mecanismos de defensa judicial que se encuentran establecidos por la ley, para que invoque la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, esta Sala, en concordancia con lo expuesto por el a quo, confirmará la decisión de declarar improcedente la acción de tutela ejercida por FREDY IGNACIO RIVERA MURILLO, mediante apoderado judicial, ante la causal de improcedencia derivada de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 16 Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras

17 Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Consejo de Estado, Radicación 25000-23-42-000-2014-02669-01, 8 de octubre de 2014.

Magistrado ponente: Susana Buitrago Valencia, accionante: Laura Patricia Zuleta Quintero,

demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 18 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero