CE-25000-23-42-000-2017-00006-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Resolución (...) es un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, como quiera que definió de manera particular y concreta la situación jurídica del [actor], en cuanto a su continuidad en el Ejército Nacional. De esta manera, la Sala advierte, que el [actor] para el momento en que se presentó la acción de tutela disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para cuestionar la Resolución (...) que lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto que afecta su situación jurídica o en su defecto pedirle al Juez que le ordene a la demandada que tome las decisiones administrativas que requiera para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el juez contencioso puede decretar, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (...) las razones expuestas por la parte actora no demuestran el perjuicio del cual se pretende derivar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues al revisar las pruebas

aportadas al expediente, se advierte que, si bien el accionante afirma que su familia dependía económicamente de él; no se demuestra que el actor y su grupo familiar esté pasando por una situación crítica en el aspecto económico. Contrario a ello, se advierte que los afectados cuentan con algunos recursos, teniendo en cuenta que el tutelante por su condición física tiene derecho a recibir una indemnización por parte del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000. Adicionalmente, no se evidencia que el actor después de su retiro, haya tenido dificultades para vincularse laboralmente en otras instituciones del sector público o privado, o se le haya impedido ejercer alguna actividad económica independiente, ni que su esposa esté en imposibilidad física o mental para desarrollar una actividad laboral. (...) Conforme a lo anterior, la Sala advierte que los argumentos expuestos por el accionante no son suficientes para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, ni para advertir la falta de idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que permitan la intervención del juez de tutela en el caso concreto como mecanismo transitorio, en consecuencia, el amparo de tutela resulta improcedente, como quiera que el [actor] cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por la autoridad administrativa accionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 106 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia T-243 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00006-01(AC)

Actor: GERSON JAIR CENTENO SIERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 24 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se negó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gerson Jair Centeno Sierra contra la NaciónMinisterio de

Defensa NacionalEjército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Gerson Jair Centeno Sierra acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la dignidad humana, igualdad y trabajo,

presuntamente vulnerados por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…)

1. Tutelar mis derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, y el derecho al trabajo de las personas con discapacidad desde el derecho internacional de los derechos humanos, derechos que están viendo (sic) vulnerados por parte de la accionada.

2. Como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados, solicito dejar sin efectos la Resolución No. 02574 de fecha 30 de noviembre de 2016 por la cual se me retira del servicio activo y

en su lugar se me reintegre a la carrera militar con reubicación laboral en área administrativa, logística y/o instrucción y se me paguen los salarios y demás prestaciones, desde el momento de mi retiro hasta que se haga efectivo mi reintegro laboral. (…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación:

El señor Gerson Jair Centeno Sierra ingresó a las Fuerzas Militares en carrera de Suboficial el día 4 de marzo de 2008, siendo ascendido y ubicado en diferentes unidades, la última de ellas, el Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario número 4 ubicado en el Fuerte Militar de Tolima, donde se desempeñó como Comandante de Escuadra a partir de agosto de 2016. Señaló que el día 12 de agosto de 2015, se le practicó Junta Médico Laboral número 80096, siendo valorado por la especialidad de ortopedia, cuyas conclusiones determinaron “(…) incapacidad permanente parcial, apto (…)” con

“(…) una disminución de la capacidad laboral del nueve por ciento (9%) (…)”, atribuible al servicio. Indicó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta número M 16-166 TML 16-1-414 MDNSG-TML41.1 de 22 de agosto de 2016, modificó los resultados de la Junta Médico Laboral, en el sentido de declararlo como no apto para el servicio de la actividad militar, aumentando además, la disminución de la capacidad laboral a 12.5%, sin recomendación de reubicación laboral. Manifestó que mediante Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 2016 el Comandante del Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio activo, en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del Decreto Ley 1790 de 2000. Decisión que fue notificada el mismo día de su expedición. Agregó que el Ejército Nacional debió ordenar su reubicación laboral en una actividad administrativa, porque, reunía las condiciones de idoneidad profesional suficientes para ello, toda vez que el Acta de Tribunal Médico de 22 de agosto de 2016 determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de solo 12.5%. Adicionalmente, es Tecnólogo en Ciencias Militares de la Escuela de Formación de Suboficiales y cuenta con varios cursos realizados en el SENA, que acreditan su capacidad y aptitud para trabajar. Afirmó que su desvinculación al no tener una pensión, vulnera su derecho a la seguridad social y pone en riesgo su vida. Consideró que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para solicitar

su reintegro y reubicación en el área administrativa del Ejército Nacional de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica.

3. Trámite procesal e intervenciones El 13 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada1.

La NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional, pese a que fue notificada por correo electrónico2, guardó silencio.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante providencia de 24 de enero de 2017 negó por improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones3: Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es improcedente cuando se dispone de otros medios de defensa judicial.

Explicó que en el presente asunto, el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos constitucionales, como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que conforme los documentos que obran en el expediente, no se observa que el actor ostente una condición de debilidad manifiesta que acredite la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria, mientras se instaura el medio de control ordinario ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tal motivo, consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar las decisiones de la administración que afectaron al accionante. 1 Folio 69 reverso.

2 Folios 71 – 72. 3 Folios 74 a 79 reverso. Destacó que la Corte Constitucional ha accedido a las pretensiones de soldados retirados por disminución de la capacidad psicofísica, de modo excepcional, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, dadas las situaciones específicas de vulnerabilidad que se encuentren demostradas, como “el grado de disminución de la capacidad laboral, la dependencia económica del núcleo familiar de los ingresos del soldado retirado y la necesidad de afiliación a seguridad social para atender las contingencias derivadas de la condición de discapacidad del accionante”. Aclaró que aun cuando el actor solicita que se le aplique la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario que medie un análisis particular en cada caso concreto, el cual permita establecer la procedencia o no de la acción de tutela.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 1 de febrero de 2017, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia4.

Manifestó que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que se le podría ocasionar a él y su núcleo familiar con la desvinculación por parte del Ejército Nacional, pues de dicho empleo derivaban su sustento económico. Indicó que la jurisprudencia Constitucional ha señalado que el empleado que se encuentra en situación de discapacidad goza de estabilidad laboral reforzada y es considerada una persona de especial protección constitucional, por consiguiente, los medios de defensa ordinarios no son idóneos para lograr el reintegro o

reubicación laboral, lo que hace necesaria la intervención del juez de tutela. Estimó que la tutela es procedente para ordenar su reintegro y reubicación laboral, en un cargo que sea acorde con sus destrezas y habilidades, teniendo en cuenta que los organismos médicos militares determinaron que presenta una disminución de la capacidad psicofísica de 12.5%, con ocasión de un accidente sufrido en servicio. Por lo anterior, solicitó que se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados, toda vez, que si bien cuenta con otro medio de defensa judicial como la nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se convierte en un 4 Folios 85 a 92. mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, en virtud de la especial protección constitucional que goza, dada su condición de discapacidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia que negó por improcedente la tutela, o si, como lo alega el accionante, la acción constitucional es procedente para obtener el reintegro y reubicación laboral del señor Gerson Jair Centeno Sierra dentro del Ejército Nacional, porque existen circunstancias que permiten acceder al amparo invocado para evitar un perjuicio irremediable al actor y su núcleo familiar.

4. Subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de

situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria

o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello 5. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional" 6. Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la

acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros 5 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. Caso concreto El señor Gerson Jair Centeno Sierra plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y trabajo, porque considera que el Comandante General del Ejército Nacional con fundamento en el Acta número M

16-166 TML 16-1-414 MDNSG-TML41.1 de 22 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Médico Laboral, expidió la Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 2016 que lo retiró del servicio activo de la institución, por disminución de la capacidad laboral, sin analizar la posibilidad de reubicarlo laboralmente en un cargo administrativo, dada su experiencia y estudios. Para el accionante el Ejército Nacional debió ordenar su reubicación, pues el Acta de Tribunal Médico determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 12.5%, lo que demostraba que podría desempeñarse en actividades administrativas, teniendo en cuenta, además, que es Tecnólogo en Ciencias Militares de la Escuela de Formación de Suboficiales y cuenta con un gran número de cursos realizados en el SENA, que acreditan su capacidad y aptitud para trabajar. Sostuvo que su desvinculación causa un grave perjuicio, pues no solo afecta sus derechos a la seguridad social y la vida, sino que además afecta el mínimo vital y la estabilidad económica de su grupo familiar (compañera permanente e hijo) que dependen económicamente de él. En el expediente de tutela se encuentran los siguientes documentos:  Acta de Junta Médica Laboral número 80096 de 12 de agosto de 2015, en la que se determinó7: 7 Folios 15 – 16 reverso. “(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

APTO

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

DEL NUEVE POR CIENTO (9%). (…)”  Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía número M 16166 TML 16-1-414 MDNSG-TML41.1 de 22 de agosto de 2016, en la que se establece8:

“V. CONSIDERACIONES

(…)

6. Respecto a la recomendación de reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al Ejército Nacional, no puede cargar peso, realizar desplazamientos prolongados, aunado lo anterior su falta de experiencia y preparación en áreas de apoyo a la actividad institucional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, por tanto la Sala no recomienda su reubicación laboral, toda vez que el permanecer en este tipo de instituciones dadas las actividades propias del servicio podrían afectar su salud, en consecuencia, no se recomienda su reubicación laboral.

B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR según artículo 68 Literal a y b del Decreto 094 de

1989. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. NEGATIVA.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral

Actual: DOCE PUNTO CINCO POR CIENTO (12.5%)

Total: DOCE PUNTO CINCO POR CIENTO (12.5%) 8 Folios 17 a 19 reverso. (…)” (Negrilla fuera de texto).  Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 20169 proferida por el Comandante General del Ejército Nacional, con la cual se retiró del servicio activo, en forma temporal con pase a la reserva, al Cabo Primero Gerson Jair Centeno Sierra, por disminución de la capacidad psicofísica.  Copia del título de Tecnólogo en Entrenamiento y Gestión Militar otorgado por la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”, al señor Gerson Jair Centeno Sierra10.  Copia de los diplomas otorgados por el Servicio Nacional de AprendizajeSENA, en los que consta la formación recibida por el señor Centeno Sierra en cursos de primeros auxilios, administración de recursos humanos y fundamentos en albañilería11.  Copia de los certificados de participación en los seminarios de i) derechos humanos y derecho internacional humanitario, expedido por la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” y ii) capacitación en instalación, mantenimiento y operación de sistemas de defensa, alerta y apoyo nocturno, suscrito por el Centro de Educación Militar del Ejército Nacional12.  Copia de un escrito expedido el 6 de diciembre de 2016 por la empresa Crediefectivo Ltda., en el que se indica que el señor Gerson Jair Centeno Sierra tiene una deuda con ésta de $2.544.000 pesos, cuya fecha de

vencimiento era el 30 de noviembre de 201613.  Declaración juramentada ante la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, con fecha de 1 de febrero de 2017, en la que los señores Gerson Jair Centeno Sierra y María Elvira Ospino López manifiestan que conviven en unión libre desde hace 3 años aproximadamente14. 9 Folios 20 – 21. 10 Folio 23. 11 Folios 24 – 23 y 27 a 29. 12 Folios 25 – 26. 13 Folio 93. 14 Folio 94.  Registro Civil de nacimiento del menor Julián Felipe Centeno Hillón, en el que se señala como su padre al señor Gerson Jair Centeno Sierra15. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que la solicitud de tutela presentada por el señor Gerson Jair Centeno Sierra, se dirige a cuestionar Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 2016, mediante la cual el Comandante General del Ejército Nacional, lo retiró del servicio activo por disminución de la capacidad laboral con fundamento en el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía número M 16-166 TML 16-1-414 MDNSG-TML41.1 de 22 de agosto de 2016, porque en su criterio omitieron valorar la posibilidad de reubicarlo en un cargo administrativo, teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es de 12.5%, y contaba con experiencia y formación académica que acreditaban su capacidad y aptitud para desempeñarse en el área administrativa de la institución. Para la Sala, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la

Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 2016 es un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, como quiera que definió de manera particular y concreta la situación jurídica del señor Gerson Jair Centeno Sierra, en cuanto a su continuidad en el Ejército Nacional. De esta manera, la Sala advierte, que el señor Centeno Sierra para el momento en que se presentó la acción de tutela disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para cuestionar la Resolución número 02574 de 30 de noviembre de 2016 que lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto que afecta su situación jurídica o en su defecto pedirle al Juez que le ordene a la demandada que tome las decisiones administrativas que requiera para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el juez contencioso puede decretar, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia16. 15 Folio 95. 16 “Ley 1437 de 2011 - Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que

considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento (…)”. La Sala precisa que las medidas cautelares adoptadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho otorga un mayor grado de eficacia a éste medio de control, pues garantizan la protección de los derechos fundamentales del afectado. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso número 11001-03-15-000-201302666-0217, consideró: “(…) 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-18. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 19 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción

de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-0315-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 19 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. (…) “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o