CE-25000-23-42-000-2017-00024-01(AC) A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / MULTA /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO

[L]a consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías del debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción impuesta sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales como el de legalidad y proporcionalidad. (…) Advierte la Sala que el auto de apertura como la providencia objeto de consulta fueron debidamente notificados al incidentado, garantizando así el debido proceso del mismo. (…) [E]ste juez constitucional encuentra que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es proporcional y necesaria para lograr el cumplimiento de la orden de amparo del 23 de enero de 2017, mediante la cual, tuteló el derecho fundamental de petición del señor [M] (…) Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión consultada, esto es, la providencia del 31 de mayo del 2017, que dispuso imponer multa equivalente al pago de un (1) SMLMV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. (…) Esto, precisando que la multa debe ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta señalada por el a quo, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00024-01(AC) A

Actor: JORGE ARTURO MOLINA HORTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 31 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la cual declaró que el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 23 de enero de 2017, y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato El señor Jorge Arturo Molina Horta radicó escrito el 23 de febrero de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que indicó:1 « Primero. El día 16 de octubre del 2016, radiqué derecho de petición ante la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Segundo. La entidad contesta la misma de manera incongruente por lo tanto incoé acción de tutela por encontrar vulnerado mi derecho de petición. Tercero. El 26 de enero del 2017, fui notificado que la jurisdicción administrativa había tutelado mi derecho de petición. Cuarto. A la fecha y vencidos los términos la entidad no ha dado

cumplimiento al fallo de tutela, pasando por alto el término perentorio otorgado por el juez de tutela ». 1.2. Fallo de tutela Mediante providencia del 23 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, amparó el derecho fundamental de petición del señor Jorge Arturo Molina Horta y en consecuencia dispuso: «…SEGUNDO: TUTELASE el derecho fundamental de petición que le asiste al señor Jorge Arturo Molina Horta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que a través del Oficial de Gestión Administrativa y Financiera y/o las demás dependencias que resulten competentes y dentro de un término no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, tome las medidas administrativas necesarias para dar respuesta a las peticiones del 25 de agosto y 16 de octubre de 2016, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia…». 1.3. Trámite del incidente Con auto del 23 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dispuso requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara respecto del cumplimiento de la orden de tutela proferida el 23 de enero del 20172.

Luego, con providencia del 5 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo requirió nuevamente al Director de Sanidad del Ejecito Nacional para los mismos fines3.

1 Fl. 1. 2 Folio 12. El auto se notificó por medios electrónicos el 24 de febrero de 2017, a las siguientes direcciones: disanejc@ejercito.mil.co/notificacionesjuridi@ejercito.mil.co//juridicadisan@ejercito.mil.co/ disancomunicaciones@ejercito.mil.co 3Folio 24 y siguientes. La providencia se notificó a las mismas direcciones electrónicas arriba señaladas. No obstante lo anterior, el funcionario no rindió el informe solicitado. Conforme a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con providencia del 22 de mayo del 2017, resolvió dar apertura formal del trámite incidental de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, por presunto incumplimiento del fallo de tutela del 23 de enero de 2017. En virtud de esto, le concedió un término de tres (3) días para que manifestara lo pertinente. Dicha actuación judicial fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas: german.lopez@ejercito.mil.co disanejc@ejercito.mil.co Sin embargo, guardó silencio. 1.4. Providencia consultada Mediante proveído del 31 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de tutela del 23 de enero de 2017 y resolvió sancionarlo con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente5.

Como fundamento de su decisión, expuso el Tribunal que “…es de concluir sin mayores elucubraciones que, la dirección accionada, pese a que fue requerida previamente en dos oportunidades, así como en la apertura formal del presente tramite el 22 de mayo de lo corrientes, no demostró cumplimiento en forma alguna para dar respuesta de fondo a las solicitudes de 25 de agosto y 16 de octubre del 2016…”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en el fallo del 23 de enero de 2017. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta al Brigadier GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en 4 Folios 36 a 39. 5 Esta decisión se notificó en los siguientes correos electrónicos:

disanejc@ejercito.mil.co german.lopez@ejercito.mil.co desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que amparó el derecho fundamental de petición del señor Jorge Arturo Molina Horta; en caso de haberla

incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso del mencionado funcionario. 2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»6 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos

fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. 6 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»7 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la

Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal

manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,8 sino además verificar la responsabilidad subjetiva.9 Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. Conforme a lo mencionado en los antecedentes, se observa que en el fallo de tutela del 23 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que “(…) dentro de un término no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, tome las medidas administrativas necesarias para dar respuesta a las peticiones del 25 de agosto y 16 de octubre de 2016.” 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. De lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, el cual se encuentra plenamente identificado e individualizado, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada en grado de certeza la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que no se ha dado respuesta a la petición presentada por el actor. Ahora bien, del trámite dado al incidente de desacato, encuentra esta Sala constitucional que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de

Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se pronunció para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo constitucional o demostrar la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad. Así pues, no cabe duda que la ausencia de respuesta debe considerarse como demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, aplicable igualmente al trámite incidental. En efecto, ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha efectuado ninguna actuación por la entidad para dar alcance a la orden de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada, igualmente, la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden constitucional. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías del debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción impuesta sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales como el de legalidad y proporcionalidad. A este punto, advierte la Sala que el auto de apertura como la providencia objeto de consulta fueron debidamente notificados al incidentado, como consta a folios 32 y 40 respectivamente, garantizando así el debido proceso del mismo. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto, concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa

en la cuantía fijada –un salario mínimo legal mensual vigente– siendo la mínima establecida, persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía del derecho fundamental amparado, esto es, el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el 23 de enero del 2017. b. Idoneidad En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala manifiesta que la sanción que se impone al funcionario, corresponde a la gravedad de la conducta en relación con el derecho fundamental que está desconociendo, pues no es dable olvidar, en tanto es la mínima que es posible imponer. En virtud del análisis anterior, este juez constitucional encuentra que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es proporcional y necesaria para lograr el cumplimiento de la orden de amparo del 23 de enero de 2017, mediante la cual, tuteló el derecho fundamental de petición del señor Molina Horta. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión consultada, esto es, la providencia del 31 de mayo del 2017 que dispuso imponer multa equivalente al pago de un (1) SMLMV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Esto, precisando que la multa debe ser consignada a órdenes del Consejo

Superior de la Judicatura en la cuenta señalada por el a quo, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva. Por último advierte la Sala que las sanciones impuestas no obstan para que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la acción constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional de la sentencia del 23 de enero de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: ADVERTIR al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que cumpla de forma inmediata la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los

derechos fundamentales del accionante.

TERCERO: NOTIFÍQUESE al sancionado y los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero