CE-25000-23-42-000-2017-00069-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir la legalidad de las actas expedidas por la Junta Médico Laboral Militar / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba / ACCIÓN DE TUTELA - No es el mecanismo para solicitar el pago de sumas de dinero En el caso sub judice, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que se requiere al momento de interponer la tutela, lo cual como se mencionó anteriormente, es un requisito para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. (…) la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para propósitos de esta índole, habida cuenta de que para ello existen otros mecanismos para tal fin. (…) Es claro que las Actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar y de Policía o del Tribunal de Revisión son Actos Administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mecanismos estos a los cuales el actor puede acudir para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales. (…).De otra parte también se advierte

que el actor dentro del acápite de las pretensiones solicita expresamente, el pago $5.788.838 ante lo cual cabe predicar que la acción de tutela tampoco es el mecanismo para solicitar el pago de sumas de dinero (…) En ese orden de ideas, advierte la Sala que solicitar el pago de sumas de dinero por esta vía, no es un asunto que deba revisar el Juez Constitucional, más cuando como ya se señaló, no demuestra que esté en riesgo de un perjuicio irremediable o que se vulnere su mínimo vital. En conclusión, al no advertirse la posibilidad de que el [actor] esté en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios con el fin de reclamar la defensa de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la entidad accionada, motivo por lo que consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de marzo de 2007, exp. T-236, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de marzo de 2010, exp. T-157, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Y sentencia de 6 de marzo de 1997, exp. SU-111, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00069-01(AC) Actor: PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONALDIRECCION DE PRESTACIONES SOCIALES Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 26 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

I.1. La Solicitud. El señor PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, y al mínimo vital y móvil. I.2.- Hechos. Manifiesta el actor que el 21 de junio de 2006, cuando desarrollaba labores como Soldado Profesional en jurisdicción del Municipio de La Macarena (Meta) y era helicotransportado, sufrió una caída sobre un terreno rocoso. Aduce que el accidente le ocasionó una lesión en la columna vertebral lo que le causaba un fuerte dolor en la región lumbar y le impedía soportar los extenuantes

desplazamientos en el área de operaciones. Expresa que al momento del accidente fue tratado por los servicios de primeros auxilios y luego de nueve días de atención fue evacuado hasta la Base Militar de Tolemaida y posteriormente al Hospital Militar Central. Indica que después de la incapacidad y tras una notoria mejoría fue enviado nuevamente al aérea de combate a cumplir funciones de patrullaje. Aduce que pese a que el accidente se produjo el 21 de junio de 2006, el Informe Administrativo por Lesión fue adelantado solo hasta el 5 de marzo de 2007, en el cual quedó consignado que la lesión que sufrió fue producto del servicio y en razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. Explica que con base en el Informe Administrativo por Lesión, el 27 de octubre de 2007, se le practicó en Bogotá una Junta Médica Provisional en la cual se sometió al examen de aptitud psicofísica en el que le informaron que dentro de los seis meses siguientes debía emitirse un concepto definitivo acerca de la evolución de la lesión. Asevera que el 27 de mayo de 2009, en la Base Militar de Tolemaida se le practicó la Junta Médico Laboral que le determinó una incapacidad permanente parcial, se le declaró no apto para la vida militar y se le decretó una disminución de la capacidad laboral del 12%. Inconforme con el dictamen de la Junta Médico Laboral, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que en concepto de 3 de junio de 2014, recalificó la disminución de la

capacidad laboral en 23% y confirmó que la lesión fue producto del servicio o por causa y de razón del mismo. Alega que por medio de la Orden Administrativa de personal núm. 1878 de 8 de agosto de 2014, el Ejército Nacional lo retiró del servicio activo. Concluye que hasta el momento de presentación de esta acción de tutela no cuenta con un trabajo digno y estable que le permita proveerse de los medios necesarios para su subsistencia y la de su familia, además no está afiliado a ninguna entidad de salud que garantice la continuidad en el manejo y tratamiento de sus lesiones. I.3.- Pretensiones. El actor pretende que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital y móvil, y se le efectúe el pago de cinco millones setecientos ochenta y ocho mil ochocientos treinta y ocho ($5.788.838) de acuerdo con las Resoluciones expedidas por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército de Colombia. I.4.- Defensa. El Ejército Nacional –Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía indicó que es menester aclarar que el señor PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ ya había acudido anteriormenete ante esta instancia de Revisión Médico Laboral y como consecuencia de ello fue expedida el Acta núm. 4006 de 3 de junio de 2014, en la cual quedó definida su situación, por lo cual no es viable volver a pronunciarse respecto de la solicitud de asignación de índices y porcentajes de disminución de pérdida de la capacidad laboral, ya que según el

artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones contenidas en el Acta que emite ese organismo médico laboral son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Explica que lo anterior tiene asidero en que las secuelas del accidente sufrido por el actor ya fueron objeto de calificación y valoración por esa instancia, siendo proyectadas razonablemente para la vida del calificado con base en conocimientos técnico-científicos por parte de los médicos que integran el organismo. Sostiene que una vez fijada la secuela y el grado de incapacidad es inapropiado hablar de que aquella ha empeorado, toda vez que la evidencia clínica exhibida al momento de la valoración hace que se puedan establecer de manera definitiva las consecuencias del accidente, ligado inclusive a que la calificación hubiese resultado favorable en su momento, ya que se define la secuela permanente con la edad del calificado por lo que hacer una valoración posterior, podría perjudicar sus intereses. Lo anterior por cuanto el Decreto 094 de 1989, en las tablas de calificación determina como factores de la pérdida de la disminución psicofísica los índices asignados en contraste con la edad del paciente, por lo tanto valoraciones posteriores con los índices que médicamente corresponden a su secuela, disminuyen el porcentaje de la disminución de la capacidad psicofísica y como de allí se derivan prestaciones económicas, el efecto jurídico es el de convertir al calificado en un deudor del tesoro por los dineros que ya le fueron reconocidos. Concluye que de acuerdo con lo señalado es evidente que el Tribunal Médico

Laboral ha obrado dentro del más estricto apego a las normas, dando legitimidad a su decisión, la que tiene carácter de irrevocable, situación que impide que esta misma instancia desconozca en sede de tutela una decisión por ella misma proferida.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 26 de enero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Señaló que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, que prospera únicamente en ausencia de otros medios de defensa judicial, o que existiendo aquellos, procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, a fin de no agotar la competencia del Juez Natural. Indicó que esta acción es improcedente cuando el titular del derecho amenazado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en actos de la Administración, y sin explicación no agotó esas posibilidades. Sostuvo que en este caso el actor podía acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para controvertir el acto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que lo declaró no apto para prestar el servicio militar y no recomendó su reubicación laboral. Consideró que el accionante cuenta con la posibilidad de debatir los actos que

considera violatorios de sus derechos fundamentales a través de los recursos pertinentes, sin que sea la acción de tutela el escenario para ello, máxime cuando no demostró que esas decisiones le hayan causado un perjuicio irremediable. Estimó que comoquiera que la acción de tutela fue interpuesta de manera directa en contra de un acto administrativo que inició con la decisión de las autoridades médico-laborales y concluyó con el acto de retiro, derivado de las conclusiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la pretensión de reintegro a otra dependencia donde pueda prestar sus servicios, es un estudio que debe adelantar el Juez Natural con la intervención de la entidad, fundado en los medios de prueba que así lo aconsejen. Por otra parte señaló que de conformidad con la jurisprudencia el plazo de seis meses que se ha establecido como razonable para interponer la acción de tutela, se encuentra más que superado, sin que se advierta una justa causa por parte del accionante que permita inferir que el incumplimiento de dicho plazo obedeció a circunstancias externas que le impidieron acudir al mecanismo de amparo en un tiempo razonable. Concluyó que la pretensión del accionante debe ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, en el uso de los medios de control ordinarios, puesto que la declaración perseguida escapa a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de una situación contenida en un Acto Administrativo que goza de presunción de legalidad y que puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el Legislador en uso de la vía judicial idónea y eficaz para

obtener las pretensiones que aquí reclama.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte actora impugna el fallo de primera instancia sin sustentar las razones de su inconformidad y además solicitó que se ordene al Ejército Nacional que “…me trasladen de la zona donde me encuentro recientemente laborando (Urabá) hacia Bogotá debido a que el clima de dicha zona afecta mi estado de salud. Y así poder dar efectivo cumplimiento a la tutela de la referencia”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el Juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de

acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En este orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características para que la tutela prospere. Sin embargo, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”1. En el caso sub judice, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que se requiere al momento de interponer la tutela, lo cual como

se mencionó anteriormente, es un requisito para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. En este caso por una parte, el señor PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ, pretende que se dejen sin efectos el Acta de 3 de junio de 2014, emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que modificó los resultados de la Junta Médico Laboral núm. 31285 de 27 de mayo de 2009, y por otra parte, según lo manifiesta en las pretensiones procura “…que se me realice el pago de la prestación económica por valor de $5.788.838 = CINCO MILLONES

SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO

PESOS M/CTE”.

Con base en lo anterior la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para propósitos de esta índole, habida cuenta de que para ello existen otros mecanismos para tal fin. El carácter subsidiario que comporta esta acción 1 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales,

evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 Es claro que las Actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar y de Policía o del Tribunal de Revisión son Actos Administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mecanismos estos a los cuales el actor puede acudir para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional, ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por su Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la desidia o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Al respecto se estableció en la Sentencia SU-111 de 1997: 2 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se

sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. 3 Sentencia T157 de 2010, MP.. Luis Ernesto Vargas Silva. “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. Se puede decir entonces que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento para ser usado cuando de los diversos medios que ofrece el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para tal fin. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria, que en este caso el señor PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ tiene a su disposición y no la utiliza, de ahí que se

afirme el carácter subsidiario de esta acción constitucional. En este punto se debe indicar que aunque por omisión del interesado, en el mecanismo ordinario de defensa ya podría haber operado el fenómeno de la caducidad, esa circunstancia no habilita el ejercicio de la acción de tutela, por cuanto las partes deben hacer uso de tales prerrogativas dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que se debe cumplir y que no puede ser subsanaba mediante el uso de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. De otra parte también se advierte que el actor dentro del acápite de las pretensiones solicita expresamente, el pago $5.788.838 ante lo cual cabe predicar que la acción de tutela tampoco es el mecanismo para solicitar el pago de sumas de dinero, lo cual va en la misma línea argumentativa en relación con el principio de subsidiariedad que la rige, puesto que su función principal es la defensa de aquellos derechos de rango fundamental, que no pueden ser amparados con otra herramienta jurídica. En ese orden de ideas, advierte la Sala que solicitar el pago de sumas de dinero por esta vía, no es un asunto que deba revisar el Juez Constitucional, más cuando como ya se señaló, no demuestra que esté en riesgo de un perjuicio irremediable o que se vulnere su mínimo vital. En conclusión, al no advertirse la posibilidad de que el señor PEDRO ALBEIRO TRIANA VIRGUEZ esté en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios con el fin de reclamar la defensa de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la

entidad accionada, motivo por lo que consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 27 de abril de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ