CE-25000-23-42-000-2017-00249-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA / AUSENCIA DE TEMERIDAD / ACREDITACIÓN DE LA FIGURA DE LA COSA JUZGADAProceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto al ya resuelto En primera medida, actualmente la accionante dirige la acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; es decir, puede concluirse que existe identidad de partes, respecto de la otra acción de tutela interpuesta. Además, dentro del acápite de pretensiones solicita, sustancialmente, que, como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se ordene a la accionada que materialice su nombramiento en periodo de prueba, en el cargo de asistente II; en consecuencia, también existe identidad entre las pretensiones de las dos acciones de tutela impetradas. (…) Por último, la Sala advierte que los hechos expuestos por la accionante también guardan estrecha similitud con los relacionados en el otro medio de amparo, pues responden a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. (…) Sin embargo, para que se configure la temeridad en un trámite constitucional, es necesario probar la mala fe con la que actúa la parte actora. En ese sentido, la Sala advierte que la accionante informó en el escrito tutelar que ya había interpuesto una acción de tutela, que resultó contraria a sus intereses. Por lo anterior, la Sala no declarará la temeridad en la presente acción de tutela; no obstante, es procedente tener por configurada la figura de cosa juzgada, pues el sub judice ya fue objeto de

estudio en sede constitucional. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues si bien no es procedente declarar la existencia de una actuación temeraria por parte de la accionante, sí se configura la cosa juzgada, debido a que ya existe un pronunciamiento de fondo frente a los mismos hechos y pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00249-01(AC)

Actor: OLGA LUCÍA CARDONA MARÍN Demandado: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la señora Olga Lucía Cardona Marín contra la sentencia del 7 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D».

1. La acción de tutela La señora Olga Lucía Cardona Marín, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA IGUALDAD,

TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES

PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA

FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de OLGA LUCIA CARDONA MARIN identificada con cédula de ciudadanía N° 30.285.936 de Manizales Caldas y se ordene de manera inmediata a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para EL SIGUIENTE EMPLEO: siguiente concurso: CONVOCATORIA 013 ASISTENTE ADMINISTARTIVO IIgrupo dos (2) que de acuerdo con el Decreto Ley 017 de 2014 se denomina ahora ASISTENTE ADMINISTRATIVO II CONVOCATORIA en el grupo dos (2) con 18 cargos Donde ocupó el puesto quince (15) cargos ofertados y donde ocupó el puesto 121, en un término No superior a 20 días hábiles, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo. SEGUNDO. Se ordene que si dentro de nombramientos (sic) que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas siguiente concurso (sic): CONVOCATORIA 013 ASISTENTE ADMINISTARTIVO II – grupo dos (2) que de acuerdo con el Decreto Ley 017 de 2014 se denomina ahora ASISTENTE II CONVOCATORIA en el grupo dos (2) con 18 cargos Donde (sic) ocupó el

puesto quince (15) en la ciudad de Armenia Quindío, ya que es el lugar de interés de la tutelante se le asigne un aplaza en esa ciudad, con lo cual se protege su unidad familiar.

TERCERO. ORDENAR A LA FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACION (sic) Y A

SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a este Despacho (sic), con los soportes respecticos, dentro de un término igual y siguiente (sic) al concedido parea el cumplimiento del presente fallo. 1.2. Hechos de la solicitud La accionante narra cómo hechos relevantes los siguientes: En el año 2008 se inscribió y concursó en la convocatoria número 013, dentro del proceso de selección para la provisión de cargos administrativos en la Fiscalía General de la Nación. Por medio de Acuerdo número 029 del 13 de julio de 2015, se definió la lista de elegibles en la que ocupó el puesto 15, de 18 cargos a proveer; sin embargo, aún no ha sido nombrada. En el mes de noviembre de 2015, interpuso derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación para que se le informara sobre su proceso de nombramiento. El 19 de noviembre de 2015, la Fiscalía le informa que efectivamente se encuentra en la lista de elegibles para la provisión del cargo de asistente II y que será nombrada mientras la mencionada lista se encuentre vigente. En diferentes ocasiones se ha comunicado telefónicamente a las instalaciones de la Fiscalía General, pero solo le informan que esa entidad tiene un término de dos años para cumplir con la totalidad de los nombramientos, a partir de la fecha en

que se profirió la lista de elegibles. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante La accionante alega que la Fiscalía General de la Nación le ha desconocido los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y los principios de buena fe y confianza legítima, consagrados en los artículos 25, 29, 13, 125 y 83 de la Constitución Política, respectivamente (folios 38 y 39). 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 27 de enero de 2017, en el que además se ordenó notificar al fiscal general de la nación y al subdirector nacional de apoyo a la comisión de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, para que en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia y en ejercicio de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe (folios 123 y 124). 1.5. Intervenciones La Fiscalía General de la Nación rindió informe por medio de oficio del 30 de enero de 2017, en el que solicitó que se declare la improcedencia de este medio de amparo por haberse configurado la causal de temeridad o, en su defecto, negar el amparo de los derechos deprecados. Indicó que el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, aducido como fundamento de este medio de protección, no es aplicable, por cuanto la norma concreta es la Ley 938 de 2004. Alegó que la entidad ha cumplido con el nombramiento de cada una de las personas que se encuentran en la lista de elegibles, de acuerdo con una

metodología avalada por el Consejo de Estado en sentencias de segunda instancia, en las que ha negado el amparo de los derecho invocados en casos análogos al presente. Sostuvo que se encuentra realizando el trámite de nombramiento en periodo de prueba de cada uno de los elegibles en estricto orden descendente, precisamente en procura del respeto al derecho fundamental a la igualdad y al mérito de cada uno de los aspirantes. Aseguró que hasta el 30 de enero de 2017, se han realizado once nombramientos, pero que la señora Olga Lucía Cardona ocupa el puesto 15, lo que quiere decir que aún le anteceden tres personas más a la espera de ser nombrados y que alterar el orden de nombramiento atenta contra los derechos fundamentales de las demás personas que se encuentran en la misma situación (folios 134 al 147).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configura la temeridad por parte de la accionante o si, por el contrario, es procedente la interposición de una nueva acción de tutela por la presunta afectación de derechos fundamentales, por parte de la Fiscalía General de la Nación. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y

se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, pues el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello, el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que debe der probado. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de

subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: En folios 43 al 45, reposa un oficio de la Fiscalía General de la Nación del 19 de noviembre de 2015, dirigido a la señora Olga Lucía Cardona, en el que le explican con detalle el proceso de nombramiento. A folio 158 vuelto, se encuentra copia del Acuerdo número 0038, por medio del cual se publica la lista de elegibles de la convocatoria número 013 del 2008, en el que la accionante se encuentra en el puesto número 15. 2.5. Análisis de la Sala La señora Olga Lucía Cardona Marín solicita que se protejan sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas y que, por consiguiente, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que efectúe su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de asistente II. La Fiscalía rindió informe del 30 de enero de 2017 en el que alegó temeridad por parte de la accionante, pues con anterioridad interpuso una acción de tutela que fue conocida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral y la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente. De acuerdo con lo anterior, se compararán las providencias aportadas al proceso y relacionadas por la Fiscalía General de la Nación con el caso bajo estudio, con el objeto de establecer una posible temeridad por parte de la accionante. Así, en el año 2016, la señora Olga Lucía Cardona interpuso acción de tutela en

contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Administración de Carrera de la Fiscalía. Relacionó como hechos relevantes su participación en la convocatoria número 013 para uno de los 18 cargos de asistente II de la Fiscalía General de la Nación, en la que superó cada una de las etapas de selección, ocupó el puesto 15 de la lista definitiva de elegibles y aún no había sido nombrada. El anterior medio de amparo fue conocido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que en sentencia del 23 de mayo de 2016 amparó los derechos fundamentales deprecados. Esta decisión fue revocada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de julio de 2016, con ponencia del doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Ahora bien, actualmente la accionante dirige la acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; es decir, puede concluirse que existe identidad de partes, respecto de la otra acción de tutela interpuesta. Además, dentro del acápite de pretensiones solicita, sustancialmente, que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se ordene a la accionada que materialice su nombramiento en periodo de prueba, en el cargo de asistente II; en consecuencia, también existe identidad entre las pretensiones de las dos acciones de tutela impetradas por la señora Cardona Marín. Por último, la Sala advierte que los hechos expuestos por la accionante también guardan estrecha similitud con los relacionados en el otro medio de amparo, pues responden a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

De acuerdo con lo anterior, al existir identidad entre las partes, los hechos y las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y la tramitada en el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia en el año 2016, se puede estar frente a una actuación temeraria por parte de la accionante. Sin embargo, para que se configure la temeridad en un trámite constitucional, es necesario probar la mala fe con la que actúa la parte actora. En ese sentido, la Sala advierte que la accionante informó en el escrito tutelar que ya había interpuesto una acción de tutela, que resultó contraria a sus intereses. Por lo anterior, la Sala no declarará la temeridad en la presente acción de tutela; no obstante, es procedente tener por configurada la figura de cosa juzgada, pues el sub judice ya fue objeto de estudio en sede constitucional. A pesar de lo anterior, la tutelante afirma que la procedencia de la acción de tutela se ampara en el surgimiento de un nuevo hecho generado a partir de la publicación de una sentencia de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero doctor Gabriel Valbuena Hernández (E), en la que se ampararon los derechos fundamentales en un caso de similar relación fáctica. Sobre lo anterior, es necesario precisar que esta circunstancia no resulta suficiente para justificar la interposición de una segunda acción de tutela con identidad fáctica, de objeto y de partes, cuando la situación de la accionante ya fue definida de fondo en sede constitucional. La accionante asegura que el caso estudiado dentro de la acción de tutela con radicado 25000-23-37-000-2016-01254-01 guarda estricta similitud con el suyo, pues

en aquel, la señora Paula Ofelia Campo Villegas, quien se encontraba en lista de elegibles para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y que se ordenara a la accionada efectuar su nombramiento. Para la Sala, la situación de la señora Olga Lucía Cardona es sustancialmente distinta a la de la señora Paula Ofelia Campo, pues si bien ambas se encuentran en una lista de elegibles, para proveer cargos de carrera administrativa y no han sido nombradas, la señora Campo Villegas ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional por su condición de víctima del conflicto armado. Además, es necesario recordar que en el sub judice ya existe una decisión ejecutoriada, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se estudió de fondo el caso de la accionante y se determinó que no existía merito suficiente para decretar la adopción de medidas urgentes e impostergables. Así, en el caso de la señora Campo Villegas no se había estudiado con anterioridad su situación en sede de tutela, al paso que en la primera oportunidad, se determinó que sí existían circunstancias que justificaban la intervención del juez constitucional. Entonces, teniendo en cuenta las diferencias entre ambos casos, la decisión de amparar los derechos fundamentales de la señora Paula Ofelia Campo, no puede ser entendida como un hecho nuevo que justifique a la accionante la interposición de una nueva acción de tutela. De otra parte, la señora Olga Lucía Cardona argumenta que el fallo impugnado solo tuvo en cuenta la decisión de primera instancia de la primera acción de tutela que

interpuso, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en la que se ampararon sus derechos fundamentales, sin advertir que en segunda instancia se revocó esa decisión y, por lo tanto, no puede hablarse de cosa juzgada cuando sus derechos fundamentales siguen siendo vulnerados. Para la Sala resulta necesario aclarar a la accionante que la cosa juzgada es una figura procedimental que le otorga inmutabilidad a las decisiones o providencias que la norma determine, independientemente de que sean favorables o no para alguna de las partes. Por lo tanto, a pesar de que la decisión de la primera acción de tutela interpuesta por la accionante fue contraria a sus pretensiones, su caso fue objeto de estudio en sede constitucional y esta Sala no encuentra mérito suficiente para inadvertir la sentencia proferida por la Corte Suprema Justicia. 3 Conclusión De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues si bien no es procedente declarar la existencia de una actuación temeraria por parte de la accionante, sí se configura la cosa juzgada, debido a que ya existe un pronunciamiento de fondo frente a los mismos hechos y pretensiones. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley: Falla Se confirma la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS