CE-25000-23-42-000-2017-00259-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE

TUTELA

[C]on base en la información obrante en el expediente no es posible determinar si se dio cumplimiento a la totalidad de las órdenes del fallo de tutela del 8 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual fue confirmado el 4 de mayo de esa anualidad por esta Subsección. Ciertamente, del acervo probatorio no puede colegirse que al señor Mesa Amaya se le practicó el concepto médico de otorrino y se llevó a cabo la Junta Médico Laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00259-02(AC)A Actor: PABLO ANDRÉS MESA AMAYA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la

providencia dictada el 1.º de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 23 de marzo de 2017 el señor Pablo Andrés Mesa Amaya interpuso incidente de desacato ante el incumplimiento de las órdenes impuestas en el fallo de tutela proferido el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual amparó sus derechos fundamentales a la vida digna, salud y debido proceso. Como consecuencia del amparo, la autoridad judicial precitada ordenó al comandante del Ejército Nacional, al director general de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional disponer lo necesario para que el accionante continuara recibiendo los servicios de atención en salud hasta la definición de su situación médico laboral, practicar los exámenes médicos de retiro necesarios para realizar la Junta Médica Laboral, una vez el accionante aportara la historia clínica, y convocar a la referida Junta. No obstante, la parte accionante manifestó que la entidad precitada no ha cumplido con la prestación de los servicios médicos, ya que se encuentran desactivados, salvo los necesarios para realizar una valoración de potenciales auditivos. Agregó que no se han efectuado las órdenes para la valoración médico laboral por retiro de la institución, por lo cual tampoco ha sido posible adelantar los

trámites para la práctica de la Junta Médica Laboral. DECISIÓN CONSULTADA El 1.º de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sancionó por desacato al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017 (ff.134-137). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la

orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción

es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que tiene que cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada en un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y a analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos:

A. La orden del fallo de tutela.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de febrero de 2017, amparó los derechos a la vida digna,

salud y debido proceso del señor Pablo Andrés Mesa Amaya. En consecuencia, dispuso lo siguiente: «[…] Segundo.- En consecuencia, el Comandante (sic) del Ejército Nacional, el Director General (sic) de Sanidad Militar y el Director (sic) de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, deben: 1) Disponer lo necesario para que al actor se le continúen prestando los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos suministro de elementos y medicamentos, etc), hasta que sea definida su situación médico laboral. 2) Disponer lo necesario para que una vez el actor aporte la historia clínica en la forma requerida, se le practiquen los exámenes de retiro, así como para que se reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. 3) Disponer lo necesario para que se convoque Junta Médico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 […]». Así las cosas, deberá determinarse si el comandante del Ejército Nacional, el director general de Sanidad Militar y el director de Sanidad del Ejército Nacional: 1. Continuaron prestando los servicios médicos de atención en salud, 2. Practicaron los exámenes de retiro y los soportes necesarios para practicar la Junta Médico Laboral y 3. Convocaron a la Junta Médico Laboral.

B. Cumplimiento del fallo.

El señor Pablo Andrés Mesa Amaya interpuso incidente de desacato ante el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B (ff. 1-3). El 28 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, requirió al comandante del Ejército Nacional, al director general de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela. Así mismo, ofició a la Oficina de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional y al Departamento de Personal del Ejército Nacional, para que remitieran copia del acta de posesión de quienes ocupan dichos cargos (ff. 21 y vto). En cumplimiento de la anterior orden, el Ministerio de Defensa Nacional remitió copia del acta de posesión del mayor general Alberto José Mejía Ferrero como comandante del Ejército Nacional, del vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos como director general de Sanidad Militar y del brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 41-42 vto). Por su parte, el 4 de septiembre de la misma anualidad el director general de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, informó que el señor Pablo Andrés Mesa Amaya aparece activo en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para efectos de prestación de servicios médicos asistenciales.

Indicó que la Dirección General de Sanidad Militar no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y, por tanto, no es el encargado de cumplir el fallo de tutela. Agregó que la Dirección General de Sanidad Militar únicamente cumple funciones administrativas y no asistenciales, de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997. Aclaró que esas funciones asistenciales recaen sobre los Establecimientos de Sanidad Militar de las Fuerzas por virtud del artículo 14 de la Ley 352 de 1997, por lo cual solicitó su desvinculación (ff. 43 y 44). Sin embargo, el comandante del Ejército Nacional ni la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional rindieron el informe solicitado, por lo cual el 11 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, reiteró el envío de los oficios dirigidos a aquellos (f. 50). En vista de ello, el director de Sanidad del Ejército (E), Juan Carlos Riveros Pineda, aseguró que el 14 de septiembre de 2017 se envió al accionante las solicitudes de conceptos médicos de psiquiatría (Comité Basan), audiometría, tonal seriada, otorrino y medicina interna emitidos por Medicina Laboral el 13 de septiembre de 2017 (ff. 63 y vto). Por consiguiente, el 17 de octubre de 2017 el Tribunal ordenó poner en conocimiento del accionante las respuestas otorgadas por el director general de

Sanidad Militar y el director de Sanidad del Ejército Nacional y solicitó al señor Pablo Andrés Mesa Amaya comunicar la fecha en la que radicó la ficha médica unificada, qué exámenes le fueron ordenados y cuándo se practicaron (ff. 70 y vto). El 27 de abril de 2018 el accionante señaló que el 7 de junio de 2017 radicó la fecha médica unificada y que los exámenes que se ordenaron fueron el de audiometría, medicina interna, psiquiatría y otorrino. Así mismo, adujo que a esa fecha no había sido posible realizar ninguna orden de concepto médico ni contaba con servicios médicos (f. 90). Ahora bien, el 19 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, abrió el incidente de desacato en contra del comandante del Ejército Nacional, el director general de Sanidad Militar y el director de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 101 y 102). El 14 de agosto de 2018 el comandante del Ejército Nacional, general Ricardo Gómez Nieto, afirmó que no es competente para dar cumplimiento a la orden de tutela, de acuerdo con los artículos 18, 19 y 32 del Decreto 1796 de 2000 (ff. 114 y 115). El 1.º de octubre de 2018 el Tribunal precitado declaró que quienes en la fecha en que se profirió y notificó el fallo ocupaban los cargos de comandante del Ejército Nacional, director general de Sanidad Militar y director de Sanidad del Ejército Nacional incurrieron en desacato al fallo de tutela del 8 de febrero de 2017,

confirmado el 4 de mayo de la misma anualidad. Igualmente, ordenó a aquellos dar cumplimiento a la orden judicial y sancionó al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017 (ff.134-137). El 2 de octubre de la misma anualidad, el brigadier general Germán López Guerrero expresó que en la ficha médica del señor Pablo Andrés Mesa Amaya se ordenaron los conceptos médicos de medicina interna, otorrino, audiometría tonal seriada y psiquiatría, por lo cual fueron expedidas las respectivas órdenes. Refirió que en el sistema reposan los resultados de los conceptos de medicina interna y psiquiatría, por lo que solamente estarían pendientes los resultados de los conceptos médicos de otorrino y audiometría tonal seriada. Manifestó que se gestionó la cita médica de otorrino para el 3 de octubre de 2018, lo cual fue informado al accionante (ff. 139-142). De igual forma, expuso que una vez al accionante se le practiquen los conceptos médicos que están pendientes serán enviados a la sección de medicina laboral, con el fin de proceder a programar la Junta Médico Laboral, puesto que su práctica requiere contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, de acuerdo con

el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Además, mencionó que el proceso de la Junta es una responsabilidad compartida entre la fuerza y el solicitante. Finalmente, solicitó cerrar el incidente de desacato y desvincularlo del trámite tutelar (ibidem). Al respecto, dentro del expediente obra copia del Oficio 20193391889242 del 2 de octubre de 2018 enviado al accionante en el que se informa que la Dirección de Sanidad gestionó la cita médica para el concepto de otorrino para el 3 de octubre del 2018 y, adicionalmente, se deja constancia de que, según lo afirmó el propio accionante, ya se realizó el concepto de audiometría tonal seriada, por lo que una vez se contara con los resultados del concepto de otorrino se procedería a programar la Junta Médica Laboral (f. 149). Por otra parte, el 17 de noviembre de 2018 el comandante del Ejército Nacional, general Ricardo Gómez Nieto, estimó que no se individualizó a las personas a quienes se les impuso sanción, por lo cual no era dable la misma, máxime cuando no tiene competencia para realizar los exámenes de retiro y practicar la Junta Médico Laboral. Por consiguiente, solicitó revocar la sanción impuesta al comandante del Ejército (ff. 159-164). Pues bien, revisado el expediente no se encontró ninguna prueba que acreditara la práctica del concepto médico de otorrino y, por ende, de la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, el 4 de diciembre de 2018 esta Subsección requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al señor Pablo Andrés Mesa Amaya

para que informarán si a la fecha ya se habían realizado (f. 179). No obstante, aquellos guardaron silencio. En esa medida, en aras de garantizar el derecho de defensa, el 14 de enero del presente año nuevamente se requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército y al accionante para que aportaran dicha información (f. 192). Sin embargo, no se obtuvo respuesta. En ese orden de ideas, con base en la información obrante en el expediente no es posible determinar si se dio cumplimiento a la totalidad de las órdenes del fallo de tutela del 8 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual fue confirmado el 4 de mayo de esa anualidad por esta Subsección. Ciertamente, del acervo probatorio no puede colegirse que al señor Mesa Amaya se le practicó el concepto médico de otorrino y se llevó a cabo la Junta Médico Laboral, por lo cual resulta forzoso confirmar la sanción por desacato impuesta al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017. Empero, antes de emitir la decisión, resulta forzoso aclarar que en el trámite incidental el Tribunal de primera instancia identificó a las personas encargadas de

cumplir la orden de tutela, por lo que no es de recibo la manifestación planteada por el comandante del Ejército Nacional a folios 159 a 164. Así mismo, se precisa que en la sentencia objeto del desacato se impusieron órdenes tanto al comandante del Ejército Nacional como a los directores generales de Sanidad Militar y de Sanidad del Ejército Nacional, por lo cual no es dable que en esta etapa pretendan alegar una falta de legitimación en la causa por pasiva. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el director general de Sanidad Militar impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, precisamente, para debatir ese aspecto y esta Subsección resolvió en debida forma cada uno de sus argumentos. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 1.º de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual se sancionó al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el

fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia del 8 de febrero 2017 no ha sido cumplida por parte de los funcionarios sancionados, pues a la fecha no le practicó al accionante los exámenes pertinentes para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. De manera que, los encargados de materializar la orden impartida por el juez constitucional, han incurrido en desacato. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 1.º de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual se sancionó al señor Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, a César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, y a

Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada uno, por incumplir las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS