CE-25000-23-42-000-2017-00266-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN

IMPUESTA

[L]a sentencia de tutela del 6 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, concedió el amparo de los derechos a la salud y a la igualdad del [Actor] y, en consecuencia, ordenó que en el término de 20 días, se agotara el trámite necesario para (i) realizarle el examen médico de retiro y (ii) convocar la Junta Médica Laboral, con el fin de determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y, por ende, reconocer las prestaciones sociales a que hubiere lugar. Dicha orden fue dirigida al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de la misma entidad, empero el juez de tutela consideró que sólo este último debía ser sancionado por desacato, en tanto que (…) es el directo responsable de adelantar las gestiones pertinentes para la realización del examen de retiro y la práctica de la Junta Médica Laboral, (…) en cuanto el elemento objetivo del desacato, esto es, la verificación del cumplimiento del fallo de tutela, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no existe prueba alguna que permita predicar que al [actor] se le ha practicado el examen de retiro o la Junta Médica Laboral, a pesar que se encuentra vencido el plazo concedido para tal efecto (…) En cuanto al elemento

subjetivo del funcionario directamente responsable del cumplimiento del fallo de tutela, (…), se tiene que el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de los requerimientos efectuados por el juez de tutela mediante los autos del 17 y 26 de abril, 8 y 18 de mayo de 2017, incluso después de la providencia del 2 de junio del año en curso que lo sancionó por desacato. (…) Aunado a lo anterior, se observa que el Comandante del Ejército Nacional, (…), le ordenó al señor [G.L.G.], que como Director de Sanidad diera cumplimiento inmediato a la sentencia del 6 de febrero de 2017. Las anteriores actuaciones dan cuenta que a pesar de todo el tiempo que ha transcurrido desde la notificación del fallo antes señalado y los requerimientos realizados para que se ejecute el mismo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente en adelantar las gestiones pertinentes (…) En cuanto a la proporcionalidad de la multa impuesta (…) resulta necesaria e idónea para garantizar la protección material de los derechos a la salud y a la igualdad que le fueron tutelados al [actor] Asimismo, no se advierte que el monto estimado sea desproporcionado frente a la omisión (…) En ese orden, la providencia que impuso la sanción por desacato será confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 32.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia la naturaleza jurídica, objeto y generalidades del incidente de desacato, al respecto, consultar las sentencias T763 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-367 de 2014, M.P.

Mauricio González Cuervo, ambas de la Corte Constitucional. En cuanto a la configuración del elemento subjetivo del desacato, consultar el auto de 22 de enero de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00647-01, C.P. Susana Buitrago Valencia, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00266-01(AC)A

Actor: OLMES EMILIO CHARÁ ANGOLA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 2 de junio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró que el señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 6 de febrero de 2017 proferida por el mismo Tribunal, y en

consecuencia lo sancionó con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 7 de abril de 20171 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Olmes Emilio Chará Angola, en nombre propio, le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que adelantara las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela que la misma corporación dictó el 6 de febrero de 2017, en el que se resolvió lo siguiente: “Primero: Tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la salud e igualdad invocados por el señor Olmes Emilio Chara Angola, identificado con cédula de ciudadanía (…), quien actúa en nombre propio, en los términos indicados en la parte motiva.

Segundo: Ordenar a los señores comandante y director de Sanidad del Ejército Nacional que procedan, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, como lo ordenan los artículos 8° y 18 del 1 Folio 1.

Decreto 1796 de 2000, a agotar el trámite administrativo necesario para autorizar la realización del examen de retiro del servicio del actor y la Junta Médica Laboral con el fin de determinar su pérdida de la capacidad laboral, en el Centro de Atención que disponga con fijación de fecha y hora para su práctica, y de ser el caso, otorgarle las prestaciones sociales a las que tenga derecho”. Indicó el accionante frente al cumplimiento del fallo antes señalado, que el plazo

concedido se encuentra claramente vencido sin que se haya ejecutado aquel, motivo por el cual resulta procedente la sanción por desacato, e incluso, que se compulsen copias para que la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación adelanten las investigaciones pertinentes.

2. Trámite del incidente Mediante auto del 17 de abril de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, requirió al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de la misma institución, a fin de que en el término de 5 días informaran las actuaciones que se han adelantado para dar cumplimiento al referido fallo de tutela, e indicaran el nombre y número de identificación del funcionario “adscrito a dicha entidad encargado de agotar el trámite administrativo necesario para acatar la mencionada decisión”.

En dicho requerimiento el Tribunal insistió en autos del 26 de abril y 8 de mayo del año en curso3. Ante el silencio de los mencionados funcionarios, a través de providencia del 18 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, abrió incidente de desacato contra el señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y Alberto José Mejía Ferrero, Comandante de la misma institución, a quienes les concedió 5 días para dar cumplimiento al fallo del 6 de febrero de 2017.

3. Informe del General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército

Nacional5 Destacó que, mediante oficio N° 20171162287193 del 23 de mayo de 2017, le

ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que adelantara todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que de conformidad con los artículos 8, 18 y 32 del Decreto 1796 de 2000, es el competente frente a todo lo relacionado con los exámenes de retiro y la valoración de la Junta Médico Laboral. 2 Folio 12. 3 Folios 18,22. 4 Folio 29. 5 Folios 47-48. Agregó, que también requirió al Comandante de Personal del Ejército Nacional, para que como superior jerárquico del Director de Sanidad, conmine a este a cumplir la sentencia de tutela.

4. Providencia que resolvió el incidente de desacato Mediante proveído del 2 de junio de 20176, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró que el señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 6 de febrero de 2017 proferida por el mismo Tribunal, y en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deben cancelarse en el término de 10 días, “a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN multas y cauciones efectivas 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, y una vez efectuado el pago, allegar su comprobante”.

Añadió, que en caso de confirmarse la sanción impuesta sin que se demuestre el pago efectivo, la Secretaría de la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, debe agotar “el trámite administrativo necesario ante la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para los fines pertinentes, de conformidad con el artículo 3° del Acuerdo PSAA10-6979 de 2010”. Lo anterior, por las siguientes razones: Destacó que a pesar de las actuaciones que adelantó el Comandante del Ejército Nacional para que el Director de Sanidad de la misma entidad diera cumplimiento al fallo de tutela, no obra en el presente trámite prueba alguna que permita predicar que se ha ejecutado aquel. En ese orden señaló, que se evidencia la negligencia del señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional7, que según los artículos 18 y 32 del Decreto 1796 de 2000, es el facultado para convocar a la Junta Médico Laboral y ordenar la realización de los exámenes médicos para la definición de la situación del interesado. Aclaró que si bien la orden está dirigida al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de la misma institución, existe mérito para imponer la sanción exclusivamente a este último, en atención a las funciones legalmente asignadas y la ausencia de pruebas que permitan concluir que ha dado cumplimiento al fallo en su contra. II CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Folios 52-54. 7 Señaló que la individualización del referido funcionario se efectuó en virtud de la consulta del portal electrónico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en el grado jurisdiccional de consulta, la

providencia que sancionó por desacato al señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón del incumplimiento del fallo de tutela del 6 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿debe confirmarse, modificarse revocarse o levantarse la sanción por desacato impuesta al señor Germán López Guerrero?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva

Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”8 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder

jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos” (Destacado fuera de texto). En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela;

1. en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.

El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 7600123-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-20164. Caso concreto Como se indicó en el acápite de antecedentes, la sentencia de tutela del 6 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, concedió el amparo de los derechos a la salud y a la igualdad del señor Olmes Emilio Chará Angola y, en consecuencia, ordenó que en el término

de 20 días, se agotara el trámite necesario para (i) realizarle el examen médico de retiro y (ii) convocar la Junta Médica Laboral, con el fin de determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y, por ende, reconocer las prestaciones sociales a que hubiere lugar. Dicha orden fue dirigida al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de la misma entidad, empero el juez de tutela consideró que sólo este último debía ser sancionado por desacato, en tanto que de conformidad con los artículos 18 y 32 del Decreto 1796 de 2000, es el directo responsable de adelantar las gestiones pertinentes para la realización del examen de retiro y la práctica de la Junta Médica Laboral, precisión normativa que la Sala considera acertada según el tenor literal de los preceptos antes mencionados, que para mayor ilustración se transcriben a continuación: “ARTICULO 18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas. PARAGRAFO. Para el personal civil de la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa y del Comando General, la autorización será expedida por el Director de Sanidad de la Fuerza a la cual esté asignado”.

“ARTICULO 32. COMPETENCIA PARA ORDENAR EXAMENES. Los

exámenes médicos y paraclínicos derivados de los eventos establecidos en el presente decreto serán ordenados por la Fuerza respectiva o por la Policía Nacional. Los exámenes de definición de la situación médico laboral serán ordenados por las autoridades médico-laborales militares y de policía, previa autorización de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional”. 04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. Hecha la anterior precisión, en cuanto el elemento objetivo del desacato, esto es, la verificación del cumplimiento del fallo de tutela, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no existe prueba alguna que permita predicar que al señor Olmes Emilio Chará Angola se le ha practicado el examen de retiro o la Junta Médica Laboral, a pesar que se encuentra vencido el plazo concedido para tal efecto, por el contrario, se tiene que el ciudadano sostuvo que no se han protegido sus derechos fundamentales en los términos prescritos en la providencia dictada a su favor, afirmación que no fue controvertida por el Comandante del Ejército Nacional ni por el Director de Sanidad de la misma fuerza, que fueron los servidores públicos vinculados al presente trámite. En cuanto al elemento subjetivo del funcionario directamente responsable del cumplimiento del fallo de tutela, de conformidad con las atribuciones concedidas en el Decreto 1796 de 2000, se tiene que el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de los requerimientos efectuados por el juez de tutela mediante los autos del 17 y 26 de abril, 8 y 18 de mayo de 2017, incluso

después de la providencia del 2 de junio del año en curso que lo sancionó por desacato. Sobre la notificación de los autos antes señalados, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, envió en medio físico y electrónico las comunicaciones pertinentes10. En cuanto este último, se evidencia que los mensajes respectivos fueron enviados a distintas cuentas, entre las cuales se resalta la siguiente: germanlopezguerrero@gmail.com Aunado a lo anterior, se observa que el Comandante del Ejército Nacional, mediante oficio N° 20171162287193: MDN-CGF-COEJC-SECEJ-JEMPPCEDE11-DINEG-1.5 del 23 de mayo de 201711, le ordenó al señor Germán López Guerrero, que como Director de Sanidad diera cumplimiento inmediato a la sentencia del 6 de febrero de 2017. Las anteriores actuaciones dan cuenta que a pesar de todo el tiempo que ha transcurrido desde la notificación del fallo antes señalado y los requerimientos realizados para que se ejecute el mismo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente en adelantar las gestiones pertinentes para que al señor Olmes Emilio Chará Angola se le practique el examen médico de retiro y la Junta Médico Laboral, sin que se advierta alguna circunstancia que justifique su omisión, de manera tal que también se encuentra acreditado el elemento subjetivo del desacato. Por lo tanto, acertadamente el juez de tutela consideró que el referido funcionario no ha cumplido el fallo del 6 de febrero de 2017, por lo que es procedente la

imposición de una sanción a fin de procurar su inmediata ejecución. En cuanto a la proporcionalidad de la multa impuesta, consistente en el pago de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, recuerda la Sala que con la misma 10 Folios 13-16, 19-20, 23-27, 30-36, 55-58. 11 Folio 49. se persigue apremiar el cumplimiento de la sentencia de tutela, motivo por el cual persigue una finalidad amparada constitucionalmente. También resulta necesaria e idónea para garantizar la protección material de los derechos a la salud y a la igualdad que le fueron tutelados al señor Olmes Emilio Chará Angola. Asimismo, no se advierte que el monto estimado sea desproporcionado frente a la omisión del Director de Sanidad del Ejército Nacional. En ese orden, la providencia que impuso la sanción por desacato será confirmada, la cual también precisó que la consignación correspondiente debe efectuarse en la cuenta respectiva del Consejo Superior de la Judicatura, advirtiendo que puede hacerse efectiva a través del procedimiento de cobro coactivo. Únicamente se estima pertinente precisar, que la multa deberá ser cancelada por el funcionario sancionado con dineros provenientes de su propio patrimonio.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de junio de 2017, por medio del cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B,

declaró que el señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 6 de febrero de 2017 proferida por el mismo Tribunal, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales debe cancelar con dineros provenientes de su propio patrimonio.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento inmediato a la orden proferida en la providencia del 6 de febrero de

2017

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero