CE-25000-23-42-000-2017-00331-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ORDEN

ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

/ SOLICITUD DE REINTEGRO AL SERVICIO

[El problema jurídico] consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad de la Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, con la que se dispuso el retiro del servicio activo del [actor], por disminución de su capacidad psicofísica? (…) De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo del señor Iván James Solarte Solís al retirarlo del servicio, presuntamente, sin tener en cuenta la disminución en la capacidad psicofísica que presenta y la posibilidad de reubicarlo laboralmente?. (…) [D]esde el momento en que fue proferida la Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, se abrió la posibilidad al tutelante de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de pretender lo que hoy solicita a través del escrito de tutela, tal como en efecto lo hizo, pues en el escrito de tutela así lo manifiesta. (…) [C]oncluye la Sala que la acción de tutela resulta improcedente frente a la pretensión de reintegro del señor [I.J.S.S.] al Ejército Nacional, quedando así resuelto el primer, y por lo mismo, el segundo problema jurídico planteado.

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / NEGATIVA A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO Asimismo, [El problema jurídico consiste en] determinar si: ¿la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho a la salud del [actor], al negarle la prestación del servicio médico requerido con ocasión de las patologías adquiridas durante su vinculación a la institución castrense? (…) [E]n cuanto al derecho a la salud cuya protección invoca el [accionante] con ocasión de la falta de atención médica respecto de las afecciones adquiridas durante el servicio, se advierte que tal afirmación se tendrá por cierta en tanto la entidad accionada, pese a ser requerida, guardo silencio (…) [N]o hay duda en la obligación que le asiste a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de prestar de manera inmediata la atención médica requerida por el [accionante] de acuerdo con las lesiones ya definidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, las cuales fueron adquiridas durante el servicio; quedando resuelto el último problema jurídico planteado. (…) [S]e adicionará en el sentido de amparar el derecho fundamental a la salud del accionante, y en consecuencia, se ordenará al Ejército Nacional que, a través de la Dirección de Sanidad de esa fuerza, en el término de las cuarenta ocho (48) horas siguientes contado a partir de la notificación de la presente providencia, reactive los servicios de seguridad social en salud de las fuerzas militares a favor del señor [I.J.S.S.], con el fin de que le presten el servicio médico integral para tratar las

dolencias adquiridas durante el servicio por el tiempo que así lo requiera, según lo determine el médico tratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00331-01(AC)

Actor: IVÁN JAMES SOLARTE SOLÍS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el apoderado judicial del señor Iván James Solarte Solís contra la sentencia de 10 de febrero de 2017, proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela por él presentada contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener el reintegro a la institución.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:2 Señaló que una vez prestado su servicio militar obligatorio, ingresó a la institución castrense como soldado profesional a partir del 6 de febrero de 2010. Que durante su vinculación hizo parte de varios combates contra grupos armados ilegales, entre ellos el ocurrido el 4 de junio de 2014, momento desde el cual comenzó a presentar traumas consecuencia de la activación de un artefacto explosivo, tal y

como consta en el informe de lesiones de 19 del mismo mes y año. Informó el accionante que fue reubicado laboralmente en el Batallón de Sanidad Militar, donde desempeñó funciones de archivo, manejo de correspondencia y otras de carácter administrativo. Sin embargo, de acuerdo con el Acta de la Junta Médica Laboral realizada el 11 de septiembre de 2015, le determinaron “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO –NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL (…) LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA 1 El proceso de la referencia subió al despacho con el informe de la secretaría general de la corporación el 6 de marzo de 2017, visible a folio 94 del expediente. 2 Ff. 1 a 13, vto. CAPACIDAD LABORAL DEL 33.21% (…) NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR (…)”, y que dicha decisión fue conocida por el tribunal médico laboral militar 16-1-291 de 16 de agosto de 2016. Afirmó que, en el mes de noviembre de 2016, se dio cuenta que no apareció en la nómina de la institución y, al averiguar al respecto, la sección de personal le entregó copia de la Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, junto con la copia del edicto de 5 de octubre del mismo año, a través del cual se notificó la misma; y al revisar el contenido de este último, encuentra que sus datos no reposan allí para efectos de la respectiva notificación personal; por lo cual solicitó ante el funcionario presente que le notificara el acto administrativo de

manera personal, quien se negó a ello. Aseguró que la decisión adoptada de desvincularlo del Ejército Nacional vulnera sus derechos fundamentales, pues le fue suspendido el servicio médico para tratar las secuelas dejadas por los combates y, dada su discapacidad no “será empleado en ninguna entidad privada o pública”. 1.2. Pretensiones. Con fundamento en los hechos expuestos, el señor Iván James Solarte Solís solicitó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, la vida digna, a la igualdad, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia: (i) se ordene su reintegro al servicio y, (ii) le pague los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el respectivo reintegro. 1.3. Informes rendidos en el proceso. El Ejército Nacional fue vinculado y notificado del asunto de la referencia mediante auto de 31 de enero de 2017, asimismo, se le requirió para que rindiera informe, sin embargo guardó silencio. 1.4. Sentencia de tutela impugnada. La subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de febrero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio bajo la causal de disminución en la capacidad psicofísica contenida en el artículo 8 del Decreto ley 1793 del 2000.

1.5. Impugnación. Mediante escrito radicado el 20 de febrero de 2017, el accionante impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos del escrito de tutela pertinentes al reintegro y reubicación laboral pretendidos, insistiendo en que cuenta con estabilidad laboral reforzada dada su condición de disminución de capacidad laboral. Asimismo, en cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial frente a sus pretensiones, advirtió que “desafortunadamente los operadores judiciales no le dan verdadera importancia al mecanismo de la medida cautelar, no inician y tramitan la medida como se indica en la Ley 1437 de 2011, y dentro del presente caso se requiere medidas urgentes que protejan los derechos fundamentales del demandante”. II.CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (i) Competencia para decidir el recurso de amparo; (ii) problema jurídico; (iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, y (iv) caso concreto. 2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de febrero de 2017.

2.2. Problema Jurídico. En los términos del escrito de impugnación, consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad de la Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, con la que se dispuso el retiro del servicio activo del señor Iván James Solarte Solís, por disminución de su capacidad psicofísica? De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo del señor Iván James Solarte Solís al retirarlo del servicio, presuntamente, sin tener en cuenta la disminución en la capacidad psicofísica que presenta y la posibilidad de reubicarlo laboralmente?. Asimismo, determinar si: ¿la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho a la salud del señor Iván James Solarte Solís, al negarle la prestación del servicio médico requerido con ocasión de las patologías adquiridas durante su vinculación a la institución castrense? 2.3. Procedencia de la acción de tutela. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; ii) cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o,

1. cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable.

La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: « […] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]». (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos y, en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo

análisis legal especializado, que no es competencia del Juez Constitucional. Frente al asunto aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]». Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: « […] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la

tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]». El perjuicio irremediable, a su turno, se ha entendido como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad3. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado frente a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. 2.4. Del caso concreto. En el caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: - El 11 de septiembre de 2015, se le realizó al señor Iván James Solarte Solís

Junta Médico Laboral, en la que se concluyó lo siguiente4:

«[…] VI. CONCLUSIONES

ADIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1) EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO MEDIANTE AEL

(sic) SUFRE TRAUMA ACUSTICO DE OIDO IZQUIERDO VALORADO 3 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. 4 Ff. 12 y 13, vto.

MEDIANTE AUDIOMETRIA TONAL SERIADA Y POTENCIALES

EVOCADOS QUE DEJAN COMO SECUELA A) HIPOACUSIA OIDO

IZQUIERDO (…)”5

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO PARA ACTIVIDADA MILITARES – NO SE RECOMIENDA

REUBICACIÓN LABORAL

C. EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL.

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL

TREINTA Y TRES PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (33.21%) […]».(sic) - El 16 de agosto de 2016, a solicitud del actor, se le practicó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el cual se le determinó6: «VI. DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad MODIFICAR, los resultados de la Junta Médico Laboral No. 81490 DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2015, realizada en la ciudad de Medellín, y en consecuencia resuelve:

A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de

2000, se determina:

1. Hipoacusia neurosensorial izquierda de 40 decibeles.

2. Gonalgia crónica bilateral.

3. Lesión del tendón subescapular izquierdo sin secuelas valorables.

4. Trastorno de estrés postraumático sintomático en tratamiento médico.

B. Clasificación INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO ATO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por Artículo 59 Literal C Ordinal 1 y Artículo 68 Literales a y b de Decreto 094 de 1989. No se recomienda reubicación laboral por presentar patología mental la cual no es compatible con la vida militar.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: TREINTA Y CINCO PUNTO CUARENTA Y DOS POR CIENTO

(35.42%)

Total: TREINTA Y CINCO PUNTO CUARENTA Y DOS POR CIENTO (35.42%) 5 No es muy legible el folio. 6 Ff. 15 a 18, vto. (…) De conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 las decisiones contenidas en el presente Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. […]». - Mediante Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016, la jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional, retira del servicio activo al señor Iván James Solarte Solís, por disminución de la capacidad psicofísica.

Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados a la litis constitucional, se tiene que el presente recurso de amparo no es procedente en tanto se incumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la manera que a continuación pasa a exponerse. Se observa que al señor Iván James Solarte Solís se le practicó Junta Medico Laboral el 11 de septiembre de 2015, en la que se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 33.21%, adquirida durante el servicio, razón por la cual se le consideró no apto para la vida militar ni se recomendó su reubicación laboral;

decisión que fue revisada por el Tribunal Médico de Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 18 de agosto de 2016, quien modificó el porcentaje de perdida de la capacidad laboral a un 35.42%, pero confirmó en lo demás. Además, al revisar el acta del referido Tribunal Médico de Laboral de Revisión Militar y de Policía, anteriormente mencionado, se advirtió que las decisiones allí adoptadas, son “ irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. Al respecto, en atención a que una de las inconformidades que manifiesta el accionante es el hecho de que no se considerara su reubicación laboral con fundamento en conceptos médicos de especialistas particulares, de acuerdo a la normatividad aplicable, tal y como se dejó consignado en el acta del Tribunal Médico Laboral, contra estas (las actas) procedía el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 22 del Decreto 1796 del 20007, sin que el actor hiciera uso de aquella oportunidad (o por lo menos no se acreditó prueba de ello); razón por la cual el juez de tutela no puede invadir la competencia del juez natural del asunto. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de reintegro del actor expuesta en el libelo introductorio, se observa que inevitablemente el estudio del amparo conduciría a dejar sin efectos el acto de retiro del servicio, razón por la que es improcedente este mecanismo constitucional, en atención a que desde el momento en que fue proferida la Orden Administrativa de Personal 2243 de 26 de septiembre de 2016,

se abrió la posibilidad al tutelante de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho8, con el fin de pretender lo que hoy solicita a través del escrito de tutela, tal como en efecto lo hizo, pues en el escrito de tutela así lo manifiesta. En cuanto a las ordenes administrativas de personal que deciden sobre el retiro del cargo, esta subsección en sentencia de 2 de junio de 20119, sostuvo: «[…] Las Ordenes Administrativas de Personal, se limitan a hacer públicas las decisiones tomadas en relación con el personal de la entidad. No se trata de un acto definitivo sino de trámite, excepto la que decida sobre el retiro del cargo, dado que esta es la que define la situación jurídica del accionante10 […]». Cabe advertir que durante el trámite del mencionado medio de control, el actor, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el 7Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,

podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 9 Proferida por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado 2002-00763, actor: Mario Ernesto Galvis Mendoza. 10Sentencia de 12 de mayo de 2005, Exp. No. 0036-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero Actor: Actor: LEONEL BUITRAGO BONILLA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

- POLICIA NACIONAL; PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más específicamente en sus artículos 229 que dispone: «ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del

proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]» (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos necesarios para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas adecuadas para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la

parte interesada. Inicialmente, entonces, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo que retiró al accionante del servicio sin considerar su reubicación laboral. Sumado a esto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y de esta corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando el actor no ha interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa que están a su alcance para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados. - No obstante, en atención a lo afirmado en párrafos anteriores, debe abordarse la posibilidad de que el mecanismo constitucional sea viable como mecanismo transitorio, ante la posible existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, debe advertirse que no es de recibo argumentar que la desvinculación del accionante de la institución castrense le cause una afectación irreparable, en atención a que su núcleo familiar, compuesto por su esposa y dos hijos, depende económicamente de aquel y a que debió considerarse la posibilidad de reubicarlo laboralmente por el índice de discapacidad que padece. Lo anterior, en la medida en que la parte actora debió procurar acreditar por lo menos de manera sumaria los hechos en los que sustenta su reclamo, es así que en el presente asunto no hay certeza de los supuestos mencionados, sin embargo, no puede desconocerse qué condiciones particulares como la que se pone de presente no otorgan ningún fuero de estabilidad en el empleo. De otro lado, como ya se evidenció, el hecho de que no se haya recomendado su

reubicación no constituye un perjuicio irremediable, en la medida en que es precisamente en atención a sus condiciones de salud que los profesionales idóneos en el tema concluyeron de tal manera con el fin de proteger precisamente su integridad y su salud, situación frente a la cual el tutelante no allegó por lo menos un indicio o prueba sumaria que indique lo contrario. Lo anterior, sin desconocer, como ya se afirmó, que aquel tuvo la oportunidad de ejercer los recursos pertinentes para cuestionar las Actas emitidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. En cuanto a los supuestos “precedentes” relacionados en el escrito de impugnación por la parte actora, se aclara que los mismos no tienen tal 11 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “(…) En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. connotación, que por el contrario sólo constituyen antecedentes en controversias donde se pretendió lo mismo que en el asunto de la referencia, pero cuya situación fáctica y probatoria son diferentes a la del actor, lo cual compete valorar única y exclusivamente al juez que conozca de cada caso en concreto dentro de

su autonomía judicial; además, no sobra recordar que los efectos de los mismos son inter partes. En este punto, concluye la Sala que la acción de tutela resulta improcedente frente a la pretensión de reintegro del señor Iván James Solarte Solís al Ejército Nacional, quedando así resuelto el primer, y por lo mismo, el segundo problema jurídico planteado. Ahora bien, en cuanto al derecho a la salud cuya protección invoca el señor I