CE-25000-23-42-000-2017-00408-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de

impugnación / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA

DEFINITA A DOCENTE

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que el actor contó con otro mecanismo judicial pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir el auto que declaró la falta de jurisdicción y competencia. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala advierte que tal y como lo consideró el Tribunal a quo la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En ese orden se debe indicar que contra el auto objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, procedía el recurso de reposición consagrado en el artículo 242 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1472 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00408-01(AC)

Actor: EDINSON ALEJANDRO CAMPOS PINEDA

Demandado: JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 16 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 3 de febrero de 2017, el señor Edinson Alejandro Campos Pineda a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el

Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá D.C., con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de la seguridad social. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión del auto del 13 de febrero de 2015, mediante el cual declaró la falta de competencia para tramitar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por falta de jurisdicción en el radicado N° 11001333502120150015900 y ordenó el envío del expediente a la jurisdicción ordinaria laboral. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Campos Pineda laboró al servicio del Estado, en calidad de docente en el Distrito Capital de Bogotá, del 24 de febrero de 2005 al 17 de

junio de 2005 y del 16 de septiembre del 2005 al 2 de diciembre del mismo año, con un salario mensual del $858.987 y diario de $28.054.  Mediante petición radicada ante la Secretaría de Educación de Bogotá el 22 de febrero de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, por los servicios prestados como docente, en los periodos arriba mencionados.  La Secretaría de Educación de Bogotá a través del Fondo de Prestaciones del Magisterio expidió la Resolución N° 2777 del 3 de junio de 2011 y reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva por valor de $475.679; el cual se realizó el 11 de noviembre de 2011 por intermedio del banco BBVA.  La entidad nominadora tuvo un retardo en el pago efectivo de la cesantía definitiva, de un año, seis meses y once días. El día 65 hábil siguiente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación fue el 29 de abril de 2010.  Entre el día hábil 65 y la fecha de pago efectivo hay 570 días.  Mediante petición presentada el 14 de junio de 2013, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2°la Ley 244 de 1995 y el artículo 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, que establece que en caso de no cancelarse dentro de los 65 días siguientes, hábiles a partir de la fecha de presentación de la solicitud, la entidad deberá cancelar a

título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo desde el día siguiente a dicha fecha hasta la fecha en que se dé el pago.  La Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la comunicación del 25 de junio de 2013, manifestó que la petición radicada el 14 de junio de 2013, se remitió a la Fiduprevisora, para que pagara la respectiva prestación en caso de mora de la misma. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda no dio respuesta de fondo sobre el particular.  El 18 de diciembre de 2015 presentó una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó que se certificara la fecha exacta en que se debió realizar el pago de la cesantía definitiva, reconocida en la Resolución N° 2777 de 3 de junio de 2011. Hasta la fecha de presentación de la demanda no se ha resuelto la petición.  El 21 de diciembre de 2015, también le solicitó a la Fiduprevisora que le certificara la fecha exacta en que se debió pagar la cesantía definitiva.  Mediante comunicación del 1° de febrero de 2016, la Fiduprevisora indicó: “se ordenó el pago en la nómina del 18 de octubre de 2011 por valor de $5.184.202 a través del Banco BBVA centro de servicios calle 43 en Bogotá” pero no dijo en que fecha se debió realizar el pago.  El 25 de enero de 2015, presentó demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por la mora en el pago de las cesantías definitivas.  El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Bogotá avocó conocimiento del caso, con el número de radicado 1100133350212015005900.  El 13 de febrero de 2015 el juzgado profirió auto en el que ordenó remitir el proceso por competencia a la jurisdicción laboral, en consideración a que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías de empleados públicos se tramita por medio de proceso ejecutivo.  Manifestó que el 10 de abril de 2015, se radicó proceso en la jurisdicción laboral.  El 23 de abril de 2015 el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, avocó el conocimiento del proceso y requirió a la parte demandante que adecuara la demanda ejecutiva, bajo los parámetros de los artículos 25 y 26 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social.  El 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Treinta y Tres Laboral de Bogotá, negó la demanda de solicitud de mandamiento de pago, pues señaló que para poder cobrar la sanción moratoria por el pago retardado de las cesantías, debía tener dentro de los documentos contentivos del título ejecutivo que la demandada de forma clara, expresa y exigible, señale que (i) la fecha en que debió haber pagado las cesantías, (ii) el estado actual

del pago de las cesantías y (iii) el valor del salario diario, y como quiera que ninguno de los documentos se encuentra acreditado, negó el mandamiento de pago.  Contra la anterior decisión no se interpuso ningún recurso, pero se solicitó el desglose del expediente o devolución de los documentos los cuales fueron entregados y archivado el expediente.  El 3 de junio de 2016 se presentó una nueva demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral y el 9 de junio de 2016, mediante auto se negó el mandamiento ejecutivo solicitado por el demandante, toda vez que si bien es posible el pago de la sanción moratoria por el pago retardado de las cesantías, es necesario que la administración expida el acto administrativo en el cual se haya comprometido a pagar la sanción moratoria, de forma clara, expresa y exigible, de acuerdo con los requisitos del artículo 422 del C.G.P y 100 del C.P.L., y para el caso no existe tal declaración que provenga del deudor.  El 17 de junio de 2016 se presentó el recurso de apelación contra el auto del 9 de junio de 2016.  El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, en auto de 3 de agosto de 2016, confirmó el auto apelado, proferido por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la decisión adoptada en el auto objeto de inconformidad desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en las sentencia de 22 de enero de 2015, con radicado 730012331000201300192 01, de

la Sección Segunda – Subsección “B” M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y reiterado el 17 de noviembre de 2016, en el radicado 660012333000201300190 01, de la Sección Segunda – Subsección “A”, M.P. William Hernández Gómez, que señalan que la acción judicial para reclamar la sanción moratoria por el pago retardado de las cesantías de los docentes oficiales, es un proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, en consecuencia es incompatible la existencia de un título ejecutivo y por tanto de la acción ejecutiva. Manifestó que la decisión del Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, proferida el 13 de febrero de 2015, que declaró la falta de jurisdicción y competencia, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo anterior por cuanto se desconoció la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo establecida en el numeral 2 del artículo 155 del CPACA que son las controversias declarativas de la existencia de un derecho laboral de los empleados públicos, que provengan de la negación de un acto administrativo. 1.4. Petición de amparo constitucional “1. … solicito se sirva tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, Y AL DERECHO AL TRABAJO DEL ACCIONANTE, en consecuencia ordenar DEJAR SIN EFECTOS el auto de fecha 13 de febrero de 2015, expedido por el Juzgado 21 Administrativo Oral de Bogotá, en el que declaró su incompetencia

en tramitar la demanda de medio de nulidad y restablecimiento del derecho, por falta de jurisdicción, con radicado No. 11001333502120150015900 y ordenó el envío del expediente a la jurisdicción ordinaria laboral.

2. Como consecuencia dejar sin efecto la decisión del Juzgado 21

Administrativo de Bogotá de 13 de febrero de 2015 y en su lugar ordenar al despacho tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que declare la ocurrencia de la prescripción o la caducidad de la acción, por la ocurrencia de los hechos posteriores a la decisión posteriores a la decisión antes relacionada.” 1.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, mediante sentencia de 16 de febrero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad de la solicitud de amparo. Sostuvo que al revisar las actuaciones que se surtieron en el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, se evidencia que contra la providencia objeto de tutela no se interpusieron los recursos de ley con los que contaba en sede judicial para su corrección, modificación o revocatoria. 1.8. Impugnación Con escrito presentado en la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de febrero de 2017, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Recalcó los hechos expuestos en el escrito inicial de tutela e insistió en que se

deben proteger los derechos fundamentales invocados y dejar sin efecto el auto de 13 de febrero de 2015, para en su lugar ordenarle al juzgado demandado que le dé trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 16 de febrero de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Edinson Alejandro Campos Pineda a través de apoderado judicial, contra el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de

Bogota D.C., con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma

Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2 y declaró su procedencia3. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción de tutela En el sub lite el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, con ocasión del auto proferido por la autoridad judicial demandada el 13 de febrero de 2015 que declaró la falta de jurisdicción y 1Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” competencia para conocer el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y

ordenó enviarlo a la jurisdicción ordinaria laboral. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que el actor contó con otro mecanismo judicial pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir el auto que declaró la falta de jurisdicción y competencia. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala advierte que tal y como lo consideró el Tribunal a quo la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En ese orden se debe indicar que contra el auto objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, procedía el recurso de reposición consagrado en el artículo 242 del CPACA. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Así las cosas, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmará la sentencia del 16 de febrero de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Edinson Alejandro Campos Pineda a través de apoderado judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de febrero de 2017 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Edinson Alejandro Campos Pineda. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado