CE-25000-23-42-000-2017-00456-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad, al trabajo, acceso a la carrera administrativa por concurso y de petición / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOSAunque la Fiscalía General de la Nación nombró al actor en cumplimiento de la orden de primer grado, el fallo impugnado fue determinante para la protección de los derechos deprecados [L]a Sala concluye que, en términos generales, cuando sean varias las plazas ofertadas, una vez se expida la lista de elegibles, la entidad tiene 20 días para efectuar la totalidad de los nombramientos en igual número a las vacantes ofertadas y no uno a uno, pues ello implica una demora injustificada, sin perjuicio de amparar los derechos fundamentales en aquellos casos especiales en que los empleos estén provistos en encargo o provisionalidad, por sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, en los casos en que el actor no se encuentre dentro del rango de cargos ofertados, pero uno o varios de los nombramientos que lo anteceden fueron revocados por no ser aceptados por quienes en ellos recaen, se debe continuar con los demás miembros que hacen parte del registro de elegibles, en riguroso orden de elegibilidad hasta llegar al puesto del solicitante en el evento en que a ello hubiere lugar. (…). En virtud de lo precedente, la Sala estima que el fallo de primer grado estuvo ajustado a derecho y conforme a la Jurisprudencia referida, por lo que debe ser confirmado en su totalidad. Adicional a lo anterior, es del caso señalar que en oficio allegado durante

el trámite de la impugnación, la Fiscalía General de la Nación informó que, en cumplimiento de la orden de primer grado, con ocasión de la Convocatoria 004, nombró al actor mediante Resolución número 0-876 de 10 de marzo de 2017, en atención a la movilidad de la lista y a los actos administrativos revocados por causas que le eran ajenas. Por lo anterior, comoquiera que la referida actuación devino del cumplimiento de la orden judicial impartida por el Juez de primer grado, la Sala considera que cesó la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pero ello no da lugar a revocar el fallo impugnado, pues la directriz impartida fue determinante para la protección de los derechos fundamentales deprecados y, por tanto, debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 253 / LEY 909 DE 2004 / LEY 938 DE 2014 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a

las pretensiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2016, exp. 2016-01254-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández y sentencia de 24 de noviembre de 2009, exp. T-843 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (E). En cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a las pretensiones

relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencia T-843 de 24 de noviembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el hecho superado, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de abril de 2017, exp. 2017-00189, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00456-01(AC)

Actor: EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo de 16 de febrero de 2017, proferido por la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales del actor.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor EDILBERTO BALLESTEROS ROJAS, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso, de petición y a los principios del mérito, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. I.2 Hechos.

Afirmó que en el año 2008 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación convocó al Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa, razón por la que se inscribió en las siguientes convocatorias en las que se ofertó el cargo de Profesional de Gestión II: i) Convocatoria 004-2008 Grupo 03; y ii) Convocatoria 005-2008 Grupo 03. Adujo que en las Convocatorias 004-2004 y 005-2008 obtuvo los puestos 200 y 18, respectivamente, razón por la que quedó como elegible, más aún, si se tiene en cuenta que culminó cada una de las etapas del concurso público que fue finalizado a través del Acuerdo núm. 028 de 2015 emitido por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Explicó que, una vez se finalizó el concurso, se dio inicio a los trámites respectivos para efecto de consolidar las listas de elegibles de los diferentes empleos ofertados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, cuyo proceso culminó 19 meses después con la expedición de las listas de elegibles. A su juicio, comoquiera que a la fecha de la presentación de la tutela, 40 personas no han aceptado el nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II ofertado en las Convocatorias 004 y 005, en las que ocupó los puestos 200 y 18, respectivamente, le da derecho a que se le nombre en período de prueba en dicho empleo. Puso de manifiesto que el acto contentivo de las listas de elegibles previó que estas tenían una vigencia de 2 años, así como también que la provisión definitiva

del empleo convocado debía efectuarse en estricto orden descendente, una vez se encuentre en firme la lista. En igual sentido, precisó que el artículo 40 del Decreto 020 de 2014 dispuso que el nombramiento en período de prueba operaba una vez estuviese en firme la lista de elegibles, evento en el cual la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviaba al nominador para que, en estricto orden de mérito, efectuara el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso. Asimismo, indicó que el nombramiento debía producirse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. Señaló que lo anterior no se ha producido, pese a que han transcurrido 16 meses sin haber sido nombrado en período de prueba y que existen concursantes que no aceptaron sus nombramientos. Adujo que, mediante escrito de 16 de mayo de 2016, solicitó a la Fiscalía General de la Nación información sobre cuántos y a quiénes se les ha hecho el nombramiento en período de prueba de las personas que conforman la lista de elegibles para el cargo al cual concursó y, por qué no se han nombrado todos los concursantes que aprobaron la convocatoria. Aseguró que no ha recibido respuesta alguna a su solicitud, por lo que también consideró vulnerado su derecho de petición. Expresó que, en diferentes ocasiones, ha revisado la página web de la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se han registrado diversas acciones de tutela en su contra, con ocasión de las cuales, la entidad ha dado a entender que los que no se encuentran dentro del rango inicial de elegibles no tienen derecho.

Aseguró que, en diferentes ocasiones, se ha comunicado telefónicamente con la accionada para que le indiquen las razones que justifican su tardanza en los nombramientos, a lo que siempre le responden que cuentan con dos años para realizar los nombramientos. Puso de presente que sobre este asunto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre1 y 28 de abril2 de 2016 y la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009, entre otras. I.3 Pretensiones. El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se le ordene a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión en el empleo Profesional de Gestión II ofertado en las Convocatorias núms. 004-2008 y 005-2008. Adicionalmente, solicitó lo siguiente: “SEGUNDO: Se ordene que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso… y donde actualmente se encuentra como elegible, se realice su nombramiento en la ciudad de Bogotá, ya que es el lugar de interés del tutelante, con lo cual se protege su unidad familiar.” I.4 Defensa. La Fiscalía General de la Nación, consideró que el amparo solicitado debía ser denegado, por cuanto no había vulnerado al actor ningún derecho fundamental. Puso de presente que el actor se presentó a las convocatorias 004 y 005 de 2008 para los cargos de Profesional Universitario I hoy Profesional de Gestión II, Grupo

3, dentro de las cuales se publicó el registro de elegibles a través de los Acuerdos 0029 y 0030 del 13 de julio de 2015. Adujo que en el Acuerdo 029 de 2015 figura el actor en el puesto 200.2 de 161 cargos ofertados para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo II, por lo que no se encuentra en el orden de elegibles para ser nombrado en período de prueba 1 Expediente núm. 2016-01254-01. Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández (E). 2 Expediente núm. 2015-03157-01. Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. respecto de dicho cargo. Asimismo, señaló que en el Acuerdo 0030 de 013 de julio de 2015, para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3, el actor ocupa el puesto 18 de 7 cargos ofertados, por lo que tampoco se encuentra en el orden de elegibles para ser nombrado en período de prueba. Para el efecto, explicó lo siguiente: “Sobre el puesto que ocupa, el accionante afirma equivocadamente que le asiste derecho a ser nombrado en período de prueba por haber superado todas las etapas del proceso de selección, asegurando que en virtud de la movilidad de las listas definitivas de elegibles es posible que se produzca su nombramiento. No obstante, como se señaló en los párrafos anteriores, el accionante no se encuentra dentro del rango de elegibilidad para ser nombrado en los cargos por los que concursó.” Expresó que, de conformidad con las reglas de las Convocatorias 004 y 005 de 2008, el aspirante decidió a qué cargo y a qué grupo o profesión presentarse

según los requisitos del empleo desde el momento de formalizar la inscripción y, por tanto, aceptó las condiciones del proceso de selección, conforme a las cuales se le asignó el respectivo puntaje en las pruebas de eliminación y clasificación. Afirmó que las normas de la convocatoria y sus documentos anexos deben ser cumplidas a cabalidad para el desarrollo y culminación del proceso del concurso de méritos, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011 y T-256 de 1995. Precisó que los 1.716 cargos inicialmente ofertados de las áreas administrativa y financiera, se encuentran divididos dentro de los diferentes grupos de las convocatorias 001 a 0015 de 2008, en las cuales se inscribieron los participantes de conformidad con los requisitos allí establecidos. En el caso de las convocatorias 004 y 005 de 2008, Grupo 3, se indicó claramente que el número de cargos a proveer era de un total de 161 y 7, respectivamente. Señaló que la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera, a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, respecto de la forma de conformación de los listados de elegibles y si debía tenerse en cuenta además del grupo y la disciplina académica o el área de ubicación del empleo. Para el efecto, se le contestó lo siguiente: “De tal manera resulta evidente y se confirma que tanto la convocatoria como las pruebas que se aplicaron a los concursantes en desarrollo de la misma establecieron como regla que en la conformación del registro de elegibles solo se consideraría el grupo al cual se inscribió el aspirante”.

(…) LA SALA RESPONDE: 1.- “Criterio que debe adoptar la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para conformar los registros definitivos de elegibles, en el sentido de definir si se elaboran en consideración al “Grupo” conforme a la disciplina académica del aspirante o si, además del grupo, debe tenerse en cuenta el “Área” registrada por los aspirantes al momento de la inscripción.” “Deben seguirse de manera estricta las bases del concurso que sirvieron para hacer las Convocatorias 01 a 015 de 2008, donde se señala que para la conformación del registro de elegibles solo se consideraría el grupo para el cual se inscribió el aspirante”. En virtud de lo anterior, adujo que la Comisión de la Carrera Especial en sesión de 22 de septiembre de 2014, tras estudiar y analizar el referido concepto, decidió acoger el punto 1 en cuanto a la forma de conformar la lista de elegibles dentro del proceso de selección personal para el área administrativa del 2008 y que conforme a las reglas de la convocatoria, la lista de elegibles sería organizada por grupos de acuerdo con el número de empleos ofertados en todas y cada una de las convocatorias. En consecuencia, consideró que “no le asiste razón al actor al afirmar que se trató de 1.716 cargos convocados de manera global”. Señaló que las normas que regulan el proceso de selección eran claras en indicar que los nombramientos en período de prueba se realizaban en estricto orden descendente, iniciando con quienes ocupen los primeros puestos de los listados definitivos de elegibles en firme y dentro de los dos años de vigencia de los

referidos listados, tal y como lo indican los artículos 2° del Acuerdo 0040 de 2015 y 66 de la Ley 938 de 2004. Reiteró que el orden de elegibilidad del actor no está dentro del número de las vacantes a proveer para las convocatorias en las que participó y, según lo referido en precedencia, aquél estará en la lista de elegibles por el término de su vigencia. Aclaró que la lista de elegibles solo podrá emplearse respecto de los cargos objeto de la convocatoria y no de otros conforme lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011. A su juicio, nombrar al actor en período de prueba implicaría un desconocimiento de las normas que rigen la convocatoria y, además, se vulneraría el derecho a la igualdad de los que conformaron el listado de elegibles y tienen una expectativa legítima de ser nombrados en período de prueba por encontrarse dentro del rango de cargos a proveer por concurso de méritos, que no es el caso de aquél.

Adujo lo siguiente: “Por último, es preciso dejar claro que la Entidad no ha omitido su deber de proveer los cargos de Profesional de Gestión II, Grupo 3 convocatorias 004 y 005 de 2008, por cuanto según la información recibida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, a la fecha se han realizado 161 nombramientos en período de prueba en la convocatoria N° 004 de 2008 Profesional de Gestión II, Grupo 3, de los cuales 54 de ellos fueron realizados el pasado viernes 10 de febrero de

2017. Vale decir, que se han revocado 25 nombramientos por causas

ajenas a la Entidad, entre las cuales se circunscriben la imposibilidad en la notificación de las personas, el rechazo a los cargos por razones personales entre otras. Por otra parte, en relación con la convocatoria N° 005 de 2008 Profesional de Gestión II, Grupo 3, se han realizado 10 nombramientos en período de prueba, puesto que han sido revocados 4 de estos nombramientos por las mismas razones enunciadas anteriormente.” En atención a los interrogantes planteados por la Sección Segunda -Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto admisorio de 9 de febrero de 2017, contestó lo siguiente: “1.- ¿Cuántos empleos quedan vacantes para ser provistos por la lista de elegibles de la convocatoria No. 004 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3, y convocatoria No. 005 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3? En la convocatoria No. 004 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Gupo 3, quedan 25 cargos vacantes, y en la convocatoria No. 005 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3, queda 1 cargo vacante. 2.- Nombre de las personas que siguen en turno para ser provistos por la lista de elegibles en la convocatoria No. 004 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3, y convocatoria No. 005 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3. Convocatoria No. 004 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3.

NOMBRE Y APELLIDOS POSICIÓN EN LA LE

CARLOS HERNÁN PEREA 161

ARCE

OSCAR DAVID 163

HERNÁNDEZ VILLADIEGO

MARÍA LUISA FERNANDA 164

SUAREZ COLORADO

CARLOS ARTURO 165

VALENCIA ÁNGEL

ISABEL CRISTINA DÍAZ 166

AGUDELO

SONIA CONSTANZA 167

RODRÍGUEZ DÍAZ

ALEXIS FARIDES DE ORO 167

BENAVIDES

ELISABETH FAJARDO 169

CAVIEDES

CEIDER MAURY PARDO 170

IBARRA

MELBA ZENIT VANEGAS 171

RODRÍGUEZ

LUZ MERI RAMÍREZ 172

MARTIN

JORGE ENRIQUE 173

SÁNCHEZ VALLARES

GERMÁN RENGIFO 174

OSORIO

ESTHER CABALLERO 175

SANDOVAL

HILDA ASTRID VEGA 175

CORREDOR

LUZ ANGÉLICA PORRAS 177

CAMACHO

MARTHA LUCÍA VELOZA 177

MONROY

LIBIA YOLIMA POVEDA 179

RIAÑO

JUAN GUILLERMO GÓMEZ 180

RODRÍGUEZ

PEDRO ALFONSO NAVAS 181

GARCÍA

HENRY YARA OYOLA 182

CARLOS EUSTACIO 183

HERNÁNDEZ ROJAS

LUIS FELIPE HAMON DÍAZ 184

WILLIAM RENÉ ARIZA 184

TRIANA

JOSÉ RICARDO RUIZ RUIZ 186

MARTHA ELENA SÁNCHEZ 187

PADILLA

DOLLY RODRÍGUEZ 188

PERALTA

ALCIDES ENRIQUE 189

OROZCO GUTIÉRREZ

CARLOS ALBERTO 190

PALACIO LONDOÑO

LUZ STELLA VEGA PARDO 191

OLGA PATRICIA BECERRA 192

SIERRA

ALICIA PEREA 193

MARTHA NELLY RAMÍREZ 194

LLANO

ABDON SEGUNDO TOBAR 195

CARLOS ANDRÉS 196

PRECIADO CAÑAS

AURORA GÓMEZ TORRES 197

TULIA DEL CARMEN 197

ESCAMILLA CONTRERAS

EUGENIO ALFREDO 199

MONTOYA PARRA

OLGA LUCÍA RUIZ ROJAS 200

EDILBERTO 200

BALLESTEROS ROJAS Convocatoria No. 005 de 2008, para el cargo Profesional de Gestión II Grupo 3.

NOMBRE Y APELLIDOS POSICIÓN EN LA LE

DUNIA ESTHER QUESADA 11

TATIS

GERMÁN PEDRAZA 12

POVEDA

LUIS FERNANDO 13

MARTÍNEZ SARMIENTO

MARÍA LEYDI PRIAS 14

GAITÁN

MYRIAM VILLAMIL 15

BARBOSA

ANA MAGALLY 16

COLMENARES LAGUADO

JACKELINE ALDANA 16

RODRÍGUEZ

CESAR AUGUSTO REYES 18

SILVA

EDILBERTO 18

BALLESTEROS ROJAS 3.- La forma en la que se encuentran provistos los empleos de Profesional de Gestión II – Grupo 3, ofertados en las Convocatorias 004 y 005 de 2008. Para responder este interrogante es preciso indicar que son 19

convocatorias del concurso del año 2008, que emplean cargos de Profesional de Gestión II, para un total de 486 cargos a proveer. De los cuales, a la fecha se han nombrado 163 personas en período de prueba y propiedad. 232 cargos se encuentran en provisionalidad y son susceptibles de insubsistencia y se encuentran 91 nombramientos pendientes de posesión. En lo que respecta a las convocatorias 004 y 005 de 2008, Grupo 3, en la primera fueron ofertados 161 cargos para Profesional de Gestión II de los cuales se han nombrado 161 y, en la segunda, fueron ofertados 7 cargos para Profesional de Gestión II, de los cuales se han nombrado 10. Es preciso indicar, que una vez sean definidos los 91 nombramientos que se encuentran pendientes por posesión, se determinará si hay nombramientos que deban ser revocados y así darle movilidad a la lista de elegibles de cada una de las convocatorias.” (Negrillas del texto)

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 16 de febrero de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad de acceso a cargos y funciones públicas y al trabajo del actor y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “SEGUNDO: Ordénase al Fiscal General de la Nación y al Subdirector Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que, dentro del término de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en que se le notifique esta sentencia, si aún

no lo ha hecho, en estricto orden de mérito y en forma descendente realice el nombramiento de las personas que se encuentren en el registro de elegibles conformado por los Acuerdos 029 y 030 de 2015 para proveer los 161 y 7 cargos de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II Grupo 3, respectivamente, conforme a las convocatorias 004 y 005 de 2008, y en el evento de que algunos participantes de esas convocatorias no acepten el nombramiento, continuar nombrando a quienes hacen parte de ese registro de elegibles, en estricto orden de mérito, hasta llegar a los puestos 200 y 18 que ocupa el actor en ellos, si fuere posible, respectivamente. Así mismo, deberá garantizar los derechos de las personas de protección especial que estén ocupando en provisionalidad las vacantes ofertadas que deban ser provistas. Las autoridades accionadas deberán acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas, allegando, con destino al presente proceso, copia de las actuaciones administrativas desplegadas para tal efecto, tan pronto se ejecuten. (…)” Para el efecto, puso de manifiesto que, en principio, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las decisiones administrativas que le resultaron desfavorables; no obstante, de conformidad con la sentencia SU-913 de 2009, la acción de tutela resulta ser el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para controvertir decisiones acaecidas al interior de los concursos. Explicó que el ingreso, mantenimiento y ascenso en la carrera administrativa al

interior de la Fiscalía General de la Nación está regulado por la Ley 938 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.”, que era la norma vigente al momento de llevarse a cabo la convocatoria núm. 004 de 2008, la cual no estableció un término para que dicha entidad realice los nombramientos en período de prueba de quienes hacen parte de las listas de elegibles dentro de los concursos de méritos. En consecuencia, consideró que debía acudirse al contenido de la norma general, esto es, a la Ley 909, que prevé en el numeral 2 del artículo 3° que las disposiciones de esa normativa deben aplicarse con carácter supletorio, en caso de que existan vacíos en la norma especial. Adujo que con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 1227 de 2005, que en su artículo 32 dispuso que, una vez en firme la lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil debía enviar copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los 10 días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y, en estricto orden de mérito, efectúe el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso. Indicó que con fundamento en la Ley 1654 se expidió el Decreto 020 que preceptuó en el artículo 40 que una vez se encontrara en firme la lista de elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva, debía enviarla al nominador para que, en estricto orden de mérito, efectúe el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual debe

producirse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. Puso de presente que la controversia referida ya fue objeto de conocimiento por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 13 de septiembre de 20163, en la que se estudió un caso con idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los que ahora se analizan, la cual fue citada in extenso. Para resolver el caso concreto y en atención a la referida sentencia, adujo que sí existe un término perentorio para efectos de realizar los nombramientos en período de prueba, una vez conformada y publicada la lista de elegibles, que 3 Expediente núm. 2016-01254-01. Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. sería, en este caso de 10 días hábiles siguientes, según lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 1227. Adicionalmente, manifestó lo siguiente: “Ahora, en gracia de discusión y también en consonancia con lo expuesto por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo en la jurisprudencia que antecede, si bien en este caso no procede la aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, transcrito atrás, dado que el concurso en cuestión se inició antes de su vigencia, lo cierto es que el legislador consideró que el término allí señalado (de veinte (20) días hábiles) para realizar los nombramientos en período de prueba en los concursos de méritos abiertos por la Fiscalía General de la Nación (i) resulta suficiente para llevar a cabo tal procedimiento, lo que le resta aún más peso al argumento de la entidad sobre los traumatismos o trámites interno para poder realizarlos y, además, añade la Sala que (ii) el mismo también le es

mucho más favorable a la demandada que el estipulado en el Decreto 1227 de 2005, ya referido. De tal manera, para la Sala es claro que en el presente asunto la entutelada ha sido negligente en la gestión de realización de nombramientos en período de prueba de quienes conforman la lista de elegibles establecida en los Acuerdos 029 y 030 de 2015, para proveer las 161 y 7 vacantes del cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II, Grupo 3, en el que se encuentra el actor ubicado en la posición 200 y 18, máxime cuando ya han transcurrido más de dieciocho (18) meses desde su publicación y ejecutoria, y que la misma se encuentra próxima a vencerse (13 de julio de 2017), circunstancia que amenaza o pone en riesgo los derechos fundamentales invocados por el tutelante y su expectativa de acceder al cargo que legítimamente ganó mediante el concurso.”

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La Fiscalía General de la Nación, además de reiterar los argumentos expuestos en su escrito de contestación, hizo énfasis en que, de conformidad con la normativa aplicable al concurso de méritos de 2008, el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de 2 años, es decir, el período de vigencia del correspondiente registro de elegibles, cuya fecha de expiración es el 13 de julio de 2017.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso, de petición y a los principios del mérito, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. La vulneración de los referidos derechos se atribuye al hecho de que, con ocasión del Concurso Abierto de Méritos promovido por la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación en el año 2008, participó en las Convocatorias 004 y 005, a través de las cuales se ofertaron 161 y 7 vacantes, respectivamente, para proveer el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3, en las cuales ocupó los puestos 200 y 18 en las correspondientes listas de elegibles definitivas. En consecuencia, comoquiera que 40 convocados no se presentaron, a los cuales se les revocó el nombramiento por no aceptación y/o vencimiento de términos, es del caso que la lista se mueva y, por ende, tiene derecho a ser nombrado en período de prueba. Por su parte, a juicio de la Fiscalía General de la Nación, al actor ocupar los puestos 200 de 161 cargos ofertados en la Convocatoria 004 y 18 de los 7 cargos

ofertados en la Convocatoria 005 de Profesional de Gestión II Grupo 3, no le asiste derecho alguno a ser nombrado en período de prueba por no encontrarse en el orden de elegibles para el efecto. En consecuencia, dicho nombramiento debe realizarse en estricto orden descendente iniciando con quienes ocupen los primeros puestos de los listados definitivos, y dentro de los 2 años de vigencia de los referidos listados, de conformidad con lo ordenado en el artículo 2° del Acuerdo 0040 de 2015 y el artículo 66 de la Ley 938. En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación vulnera los derechos fundamentales al actor al no proceder a su nombramiento en período de prueba, teniendo en cuenta que en las convocatorias núms. 004 y 005 se ofertaron, para el cargo de Profesional de Gestión II Grupo 3, 161 y 7 vacantes, respectivamente, en cuyas listas de elegibles ocupa los puestos 200 y 18 y, adicionalmente, hay personas que han rechazado los cargos por distintas razones. En consecuencia, para lo anterior, es necesario establecer si la acción de tutela es procedente frente a la solicitud de nombramiento de concursantes incluidos en la lista de elegibles y, finalmente, se examinará el fondo del asunto. De la procedencia de la acción de tutela. Frente a las pretensiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, la Jurisprudencia4 de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el adecuado para estos casos, pues es la acción de tutela el instrumento judicial

eficaz e idóneo y el mecanismo principal de defensa de las garantías constitucionales con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a 4 Sentencia T-843/09 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub proveer cargos