CE-25000-23-42-000-2017-00493-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL DEBER DE INDIVIDUALIZAR SUJETO PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Revoca decisión

[E]l 14 de noviembre de 2017 el Tribunal aperturó el incidente de desacato en contra del brigadier general [G.L.G.], director general de Sanidad Militar del Ejército Nacional. No obstante, se observa que el Tribunal aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato al brigadier general [G.L.G.], no efectuó la individualización e identificación de la persona directamente encargada de acatar la decisión. Repárese que no indagó al interior de la entidad, quién era el responsable de dar cumplimiento a la sentencia del 21 de febrero de 2017, comoquiera que la orden del fallo de tutela se impartió a la mencionada accionada, esto es, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. (...) el Tribunal dentro del trámite incidental omitió individualizar a la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada, consistente en reactivar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares del [actor] y practicar el examen médico por cuenta de la Junta Médico laboral. Por lo anterior, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa del funcionario a quien corresponde su cumplimiento, quien,

se repite, debe estar plenamente individualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00493-01(AC)A

Actor: JHON KENE RAMÍREZ MESÍAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 15 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El señor Jhon Kene Ramírez Mesías manifestó que prestó el servicio militar en el Ejército Nacional como soldado bachiller, adscrito al Batallón de infantería núm. 20 Aerotransportando “General Manuel Roergas de Serviez”. Igualmente, sostuvo que en abril de 2015 se encontraba en el área rural del municipio de Puerto López

– Meta, donde adquirió leishmaniasis cutánea, la cual fue diagnosticada por Sanidad Militar del Ejército Nacional. El 21 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F amparó su derecho a la salud en conexidad a la vida digna y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a reactivar su afiliación en el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y practicarle un examen médico por cuenta de la Junta Médica Laboral para establecer su grado de invalidez. Posteriormente, sostuvo haber llevado el fallo de tutela a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, quien no la recibió por no encontrarse notificados de dicha providencia, por tanto no le darían cumplimiento al mismo. El 10 de octubre de 2017 se acercó a la Dirección de Sanidad Militar a solicitar información sobre el cumplimiento del fallo, donde le informaron no haber iniciado el trámite. Por lo anterior, el 18 de octubre de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela (ff. 1-2). DECISIÓN CONSULTADA El 15 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director general de Sanidad Militar del Ejército Nacional con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 21 de febrero de 2017 (ff. 44-46).

CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos:

“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no,

pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción

será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante providencia del 21 de febrero de 2017 amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. En consecuencia, dispuso: “…Segundo: Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que si aún no lo ha hecho, reactive su afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor Jhon Kene Ramírez Mesías, identificado con la CC Núm. 1.143.963.502 y suministre al actor la atención médica, hospitalaria, farmacéutica, de psicología o de psiquiatría, necesaria para la recuperación de su salud. Adicionalmente, deberá practicar un

examen médico por cuenta de la Junta Médico laboral, para que determine su estado actual de salud y establezca el porcentaje del grado de su invalidez”. Así las cosas, las órdenes a estudiar son: (i) determinar si la entidad accionada reactivó la afiliación en el Subsistema de Salud del señor Jhon Kene Ramírez Mesías, (ii) si practicó el examen médico por cuenta de la Junta Médico laboral. b) Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden El 18 de octubre de 2017, el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden decretada en el fallo de tutela (f.12). El 20 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F requirió al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el incumplimiento de la sentencia del 21 de febrero de 2017 (f. 35). Sin embargo, el brigadier general Germán López Guerrero no se pronunció (f. 37). Por lo anterior, el 14 de noviembre de 2017 el Tribunal aperturó el incidente desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, director general de Sanidad Militar del Ejército Nacional (f.38). No obstante, se observa que el Tribunal aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato al brigadier general Germán López Guerrero, no efectuó la individualización e

identificación de la persona directamente encargada de acatar la decisión. Repárese que no indagó al interior de la entidad, quién era el responsable de dar cumplimiento a la sentencia del 21 de febrero de 2017, comoquiera que la orden del fallo de tutela se impartió a la mencionada accionada, esto es, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Lo anterior, es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante en cuanto a la prestación efectiva de los servicios médicos que requiere y, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la persona en contra de quien se dirige el desacato. De lo expuesto, se advierte que el Tribunal dentro del trámite incidental omitió individualizar a la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada, consistente en reactivar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares del señor Jhon Kene Ramírez Mesías y practicar el examen médico por cuenta de la Junta Médico laboral. Por lo anterior, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa del funcionario a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda,

RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por medio de la cual sancionó con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por incumplirse la orden de tutela del 21 de febrero de 2017.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS