CE-25000-23-42-000-2017-00620-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

MEDIO IDÓNEO PARA EXIGIR CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO El Tribunal a quo amparó el derecho fundamental de petición del tutelante pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión (…) la Sala debe precisar que lo solicitado por la entidad demandada, tal y como se mencionó en acápites anteriores, es (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no se encuentra probada la vulneración a un derecho fundamental, y (ii) que se revoque el fallo y se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que ya se le activaron los servicios de salud y se le están brindando las garantías propias del proceso médico laboral (…) es claro que la cita médica solicitada por el actor, es un trámite inmerso y necesario en el procedimiento reglado de definición de su situación médico laboral, la cual le fue protegida a través del mecanismo de la tutela, en las ordenes que impartieron el 3 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, respectivamente. (…) Lo anterior implica que esta protección se encuentra comprendida en el amparo y por ello existe igualmente subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con el incidente de desacato, como acertadamente se resolvió en relación con los demás aspectos de

la solicitud de protección. (…) En vista de que existe la posibilidad de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se encuentra en desacato, se torna imperioso que, en lo que a ello respecta, se reconduzca el trámite de la presente tutela para que sea el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, quien conozca de la eventual apertura del trámite incidental de desacato, para garantizar el cumplimiento de lo ordenado en los fallos de tutela del 3 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta y el Consejo de Estado, Sección Segunda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00620-01(AC)

Actor: ROBERTO CELIS ZAPATA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional - Dirección de Sanidad1, contra la sentencia del 1 de marzo de 1 Por intermedio de la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, Jefe Seccional, Sanidad de Bogotá – Cundinamarca 20172, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Con escrito radicado el 16 de febrero de 2017 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor ROBERTO CELIS ZAPATA, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la igualdad y a “un adecuado nivel de vida”.

Consideró transgredidos sus derechos porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, (i) no le ha dado respuesta a la solicitud que formuló el 27 de diciembre de 2016; y, (ii) no ha cumplido con el fallo de tutela del 14 de enero de 2016 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en donde se dispuso la activación de los servicios médicos y la realización de una nueva junta médico laboral, una vez fueran realizados “los cierres de los conceptos” de psiquiatría y ortopedia. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia de tutela del 14 de enero de 20163, revocó parcialmente la providencia proferida el 3 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”4, por considerar que se debía practicar una nueva Junta

Médico Laboral, ya que se cumplía con uno de los tres requisitos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia T-590 de 2014. 1.2.2 El actor radicó el 27 de diciembre de 2016 ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, una solitud para que se asignara cita médica, y con esto, “dar cierre” a los conceptos de psiquiatría y ortopedia. 1.3. Sustento de la vulneración El actor manifiesta que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha dado respuesta a lo que en consideración del actor es un derecho de petición, el 27 de diciembre de 2016. Situación que ha generado se retrase el cierre de los conceptos médicos necesarios para adelantar la Junta médico laboral. 2 Folios 45 al 53. 3 Folios 37 al 44. 4 Folios 21 al 36. Indicó igualmente que la entidad demandada no ha cumplido con el fallo de tutela del 14 de enero de 2016, folios 37 al 44, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado No. 25000233700020150191801. 1.4. Pretensiones La parte accionante lo que pretende con la tutela es: “Solicito de manera educada y ordenada la contestación de fondo a la solicitud efectuada a la dirección de sanidad de la policía nacional de Colombia (sic) y/o quien realice sus veces, contestando de fondo la solicitud efectuada. Indicando el día en el mes de febrero de 2017, en que dispensario [debe acercarse] para cierres de conceptos y atención médica integral. Efectuando un seguimiento

oportuno por el estado de enfermedad el cual [atraviesa] RUEGO (sic) se ordene a la entidad encartada (sic) realice atención médica integral, cierres de concepto y realización junta medico laboral de retiro dando cumplimiento al fallo proferido por el consejo de estado sección segunda subsección A (sic) radicado: 20151918. Por estar lesionado desde el día 29 de noviembre de 20135, toda vez, que los colaboradores de la entidad no han contestado mi solicitud y cada día que pasa mi enfermedad se torna evolutiva, degenerativa y catastrófica”. (Sic) 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones de la demanda Con auto del 17 de febrero de 20176, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, admitió la tutela y dispuso notificar al Director de Sanidad de la Policía Nacional, para que ejerciera su derecho de defensa y allegará informe escrito sobre los hechos de la demanda. Remitidas las comunicaciones pertinentes7 intervinieron los siguientes sujetos del proceso: I.5.1 Dirección de Sanidad - Seccional de Bogotá - Policía Nacional Mediante el Teniente Coronel Wilson Darío Serrano Salamanca, Jefe Seccional, Sanidad de Bogotá, la entidad allegó escrito de respuesta el 21 de febrero de

2017. Señaló que el accionante definió su situación médico laboral mediante acta de junta número 863 del 9 de mayo de 2006. Que el tutelante no estuvo de acuerdo con la decisión y convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y

de Policía. Los integrantes del Tribunal mediante acta número 3100 del 21 marzo de 2007, decidieron modificar las conclusiones de la junta médico laboral número 863 del 9 de mayo de 2006, y determinaron que el actor presenta una disminución de la capacidad laboral del 43.3%. 5 Tal y como consta a folios 37 al 44, la fecha en que en realidad se profirió la sentencia es 14 de enero de 2016 y no 29 de noviembre de 2013. 6 Folio 9. 7 Folios 10 y 11. Por lo anterior, alegó que al accionante ya se le definió su situación médico laboral, y que no encuentran viable que después de 11 años de haberse ocasionado el retiro, el señor Roberto Celis manifieste tener una patología mental que guarde relación con el servicio. Agregó que la acción de tutela interpuesta por el actor es “temeraria por cuanto el tutelante había impetrado otro proceso de tutela con identidad fáctica bajo la Radicación Nro (sic) 2015-01918”. Solicitó que la tutela se declare improcedente. I.5.2 Dirección de Sanidad – Policía Nacional El Brigadier General Oscar Atehortua Duque, Director de Sanidad (E), allegó escrito de respuesta el día 22 de febrero de 20178. Indicó que en los artículos 18 y 19 del Decreto 1795 de 20009, y en la Ley 352 de 1997, se establecieron la estructura y las funciones de las Seccionales de Sanidad; y que de conformidad con la Resolución 03523 del 5 de noviembre de 2009, donde se definió la estructura orgánica interna de la Policía Nacional, la desconcentración y

delegación de funciones, el asunto es competencia de la Seccional de Sanidad y no de la Dirección de Sanidad. En consecuencia, solicitó que los requerimientos se dirigieran a la Seccional de Bogotá - Teniente Coronel Wilson Dario Serrano Salamanca. 1.6. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” profirió fallo de primera instancia el 1 de marzo de 2017. Previo a estudiar de fondo el asunto, advirtió que el Jefe de la Seccional Bogotá de la Policía Nacional manifestó que la acción de tutela interpuesta por el actor es “temeraria por cuanto el tutelante había impetrado otro proceso de tutela con identidad fáctica bajo la Radicación Nro (sic) 2015-01918” Frente al punto el Tribunal consideró que: “… atendiendo a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, para que se configure una actuación temeraria se requiere que un individuo o un abogado sin motivo expresamente justificado presente varias acciones de tutela fundadas en los mismos hechos, entre las mismas partes y que persigan un mismo objeto. (…) Empero tal como se logra colegir, las circunstancias que dan origen a la nueva acción de tutela, no gozan de identidad fáctica a la impetrada por el accionante con antelación”. 8 Folios 16 y 17 9 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” En consecuencia, consideró válido acceder a la primera pretensión del actor pues luego de revisar el acervo probatorio que obraba en el expediente, evidenció que

se no se había emitido ninguna respuesta, por lo que dispuso conceder el amparo del derecho de petición para que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Jefatura Seccional de Bogotá D.C dé respuesta al escrito radicado por el accionante el 27 de diciembre de 2016. Frente a la segunda petición, manifestó que “para dichas finalidades cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a su alcance como lo es el incidente de desacato, para que por medio del este medio (sic) solicite el cumplimiento de los fallos de tutela el 20 de noviembre de 2015 y el 14 de enero de 2016 proferidos por la Sección Cuarta – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente” En consecuencia, el Tribunal solo accedió a conceder el amparo del derecho de petición, y ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá D.C que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, debían dar respuesta “clara, coherente y de fondo al escrito de petición radicado por el accionante el 27 de diciembre de 2016”. Así mismo declaró improcedente la acción de tutela por las razones expuestas ut supra. 1.7. Impugnación La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional de Bogotá D.C, mediante la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, Jefe SeccionalSanidad de Bogotá D.C – Cundinamarca (E) impugnó la decisión del Tribunal a

quo10, por considerar que la situación médico laboral del actor fue definida mediante acta de junta No. 863 del 9 de mayo de 2006, y que los servicios de salud ya fueron activados. Indicó que a la petición radicada por el tutelante, el 27 de diciembre de 2016, donde solicitó la valoración de psiquiatría, se le dio respuesta el día 6 de marzo de 2017, según consta a folio 59, bajo el radicado No. S-2017-0171881/SEBOG GRUME 1.10, informándole al señor Roberto Celis Zapata que debía presentarse el 16 de marzo de 2017 a las 6:00 am con la doctora Pilar Hernández Mojica para valoración de psiquiatría. Por lo anterior, solicitó que: “ … teniendo en cuenta la improcedencia de la acción de tutela y además, que no está probada la violación de derecho fundamental alguno, con el debido respeto, se solicita a la Honorable Corporación REVOCAR el fallo 10 Folios 57 al 59. Mediante escrito radicado el día 7 de marzo de 2017 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘A’. del a quo, negando las pretensiones incoadas por el señor ROBERTO CELIS ZAPATA, (…) a quien se le están brindando los servicios de salud por parte de Sanidad Policía Nacional, igualmente se le están brindando las garantías propias del proceso médico laboral y como ya se ha manifestado a los largo del presente escrito”

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela

instaurada, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si la finalidad de la solicitud radicada por el actor, el 27 de diciembre de 2016, para la asignación de cita médica en psiquiatría, se encuentra encaminada a que se cumpla con un trámite inmerso y necesario con la orden de tutela que profirió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 25000233700020150191801, del 14 de enero de 2016, es decir, a completar el cierre de las fichas médicas necesarias para la convocatoria a la Junta Médico Laboral, o si por el contrario, se encuentra enmarcado dentro de las solicitudes que se adelantan a través del derecho de petición, tal y como concluyo el Tribunal a quo.

3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. Frente al punto, la Sala encuentra que el actor contaba con otro medio de defensa,

como lo es el mecanismo constitucional. Sin embargo, no se pueden desconocer las especiales circunstancias del caso objeto de revisión, que acertadamente tuvo en cuenta el Tribunal a quo, para determinar la acción de tutela como el medio idóneo.

4. Asunto bajo análisis Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala precisa que a través de este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales, el accionante pone de manifiesto que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no le ha contestado a la solicitud que radicó el 27 de diciembre de 2016, donde solicitó cita médica en el área de psiquiatría. Por consiguiente pretende se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emita una respuesta de fondo y se dé cumplimiento a las órdenes impartidas en sede de tutela, radicado No. 2015-01918-01.

El Tribunal a quo amparó el derecho fundamental de petición del tutelante pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión. Frente al punto, la Sala debe precisar que lo solicitado por la entidad demandada, tal y como se mencionó en acápites anteriores, es (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no se encuentra probada la vulneración a un derecho fundamental, y (ii) que se revoque el fallo y se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que ya se le activaron los servicios de salud y se le están brindando las garantías propias del proceso médico laboral. Sobre el particular, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, debió declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto tal y como se puede entrever del escrito radicado por el actor, el 27 de diciembre de 2016, la finalidad es que se le asigne una cita médica en la especialidad de psiquiatría para poder dar cierre a los conceptos médicos necesarios para convocar a la Junta Médico Laboral. Por tal razón, es claro que la cita médica solicitada por el actor, es un trámite inmerso y necesario en el procedimiento reglado de definición de su situación médico laboral, la cual le fue protegida a través del mecanismo de la tutela, en las ordenes que impartieron el 3 de noviembre de 2016 y 14 de enero de 2016, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, respectivamente. De conformidad con lo anterior, es menester precisar que el régimen de citas médicas se encuentra reglamentado en el Decreto Ley 019 de 2012 y en la Resolución 1552 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, aplicable igualmente en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en garantía de la igualdad de los usuarios, de tal manera que las citas se deben agendar dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la solicitud, sin que ésta implique el cumplimiento de algún requisito especial. Por las razones expuestas ut supra, no es posible enmarcar la solitud radicada por el actor ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional como una petición,

pues tal y como hace mención la Ley 1755 de 2015, solo es posible su aplicación en la medida en que no exista un régimen especial en la materia objeto de la petición y en este caso el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, tiene en esta materia una reglamentación particular sobre la asignación de citas. Lo anterior implica que esta protección se encuentra comprendida en el amparo y por ello existe igualmente subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con el incidente de desacato, como acertadamente se resolvió en relación con los demás aspectos de la solicitud de protección. Cabe mencionar que como se evidencia a folio 59 la cita ya se agendó para el día 16 de marzo del presenta año, empero al parecer no se ha completado el procedimiento de definición de la situación médico laboral del actor, pues es ese, en el fondo, uno de los motivos que subyace a la solicitud del amparo tutelar; por ende, en vista de que existe la posibilidad de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se encuentra en desacato, se torna imperioso que, en lo que a ello respecta, se reconduzca el trámite de la presente tutela para que sea el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, quien conozca de la eventual apertura del trámite incidental de desacato, para garantizar el cumplimiento de lo ordenado en los fallos de tutela del 3 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta y el Consejo de Estado, Sección Segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 1 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y en su lugar DECLARESÉ improcedente la acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: REMITIR a al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” para que conozca de la eventual apertura del trámite incidental de desacato, y así garantizar el cumplimiento de lo ordenado en los fallos de tutela del 3 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta y el Consejo de

Estado, Sección Segunda, respectivamente. TERCERO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera