CE-25000-23-42-000-2017-00683-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Niega / MEDIDA PROVISIONAL DENTRO DE PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS A FAVOR DE MENORES – Resulta adecuada y proporcional /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO

PROCESO

[El problema jurídico a dilucidar consiste] en analizar, previo examen de procedibilidad de la acción, si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Soacha, vulneró los derechos fundamentales (i) de la menor D.S.M.C., al decretar la medida provisional de protección consistente en “colocación familiar en hogar sustituto” y, (ii) de las [accionantes], dentro del trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a favor de la menor. (…) Las [accionantes], en representación de la menor [D.S.M.C.], (…) Alegan que el ICBF no realizó una debida valoración probatoria para adoptar la decisión [de medida provisional], pues sin convicción alguna [se] determinó el estado de emergencia en el que presuntamente se encontraba la menor; y además, [se] desconoció la presunción de bienestar de la menor en la familia de origen, que opera a su favor hasta que no se demuestre por parte de la autoridad pública sobre la ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para su desarrollo, lo cual no ocurrió en el caso. (…) La Sala encuentra en el caso que si bien es cierto dentro de los exámenes médicos que le fueron practicados a la

menor en el Hospital Cardio Vascular de Soacha, no arrojaron ningún tipo de agresión sexual, lo cierto es que la sola declaración de la menor —persona de 5 años de edad— de que ha sido objeto de tocamientos por alguno de los familiares con los que reside, aporta un elemento de suficiente importancia que da cuenta del riesgo en el posiblemente puede estar al seguir viviendo con el núcleo familiar con el que se encontraba y, por contera, de la protección que se le debe endilgar. Si bien es cierto, uno de los argumentos presentados por las accionantes recae sobre el hecho de que la sola entrevista realizada a la menor, sin los debidos exámenes practicados por medicina legal no aportan elementos de prueba suficientes para haber sido decretada la medida de protección, lo cierto es que la sola declaración de la menor encuentra una razón más que suficiente que justifica la proporcionalidad de la medida provisional adoptada, pues de no ser así se estaría sometiendo a la menor a una situación que influiría de manera negativa en su estabilidad emocional y psicológica y, en todo caso, los exámenes a que alude, bien puede solicitarlos dentro el trámite del proceso. Ahora bien, en lo que corresponde al trámite administrativo por la posible vulneración al debido proceso de las accionantes, la Sala no encuentra que hasta el momento el ICBF haya incurrido en irregularidades, pues según el informé allegado por la accionada, de lo cual aportó prueba, una vez se dio apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (…), se ordenó la notificación personal de la decisión a las [actoras], señalándose dentro del acto de notificación que contaban

con cinco días para que se pronunciaran y aportaran las pruebas que desearan hacer valer en defensa, tanto de sus intereses como los de la menor (…). Aun cuando en el expediente no existe prueba que dé a conocer que las accionantes se hayan pronunciado y/o hayan aportado pruebas dentro del trámite administrativo, lo cierto es que de lo que se encontró probado, en el caso no se evidencia que el ICBF haya incurrido en irregularidades dentro del trámite administrativo, pues las accionantes fueron vinculadas al proceso administrativo de restitución de derechos de la menor y se les brindó la oportunidad de pronunciarse y plantear sus argumentos. (…) [Por las razones expuestas, la Sala concluye que la] medida de restablecimiento de derechos ordenada a favor de la menor D.S.M.C. consistente en colocación familiar en hogar sustituto, no constituye una decisión inadecuada o desproporcionada, por el contrario, constituye una medida necesaria para mitigar el riesgo en el que posiblemente puede estar la menor al seguir viviendo con el núcleo familiar con el que se encontraba.Tampoco se encuentra vulneración del debido proceso de las accionantes, pues según se encontró probado, las accionantes fueron vinculadas al proceso administrativo de restitución de derechos de la menor y se les brindó la oportunidad de pronunciarse y plantear sus argumentos.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00683-01(AC)

Actor: MARÍA CECILIA ROJAS FERNÁNDEZ Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección C.

1. La acción de tutela Las señoras María Rocío Romero Rojas y María Celia Rojas Fernández, en representación de la menor D.S.M.C.1, promueven acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Soacha, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella, al debido proceso, la educación y la igualdad. 1.1. Pretensiones Las accionantes presentan la siguiente pretensión: […] respetuosamente solicito al señor juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que: PRIMERO: de manera transitoria y en virtud de evitar un perjuicio irremediable, que afecte en peor medida los derechos fundamentales de la menor, señor juez solicitamos que D.S.M.C. sea reintegrada a su hogar, esto mientras se desarrolla y se decide de fondo la investigación administrativa adelantada por la accionada, en compañía de su tía y abuela materna las señoras MARÍA ROCIO ROMERO ROJAS Y MARÍA CELIA ROJAS FERNÁNDEZ, quienes ostentan su

custodia y cuidado personal. 1.2. Hechos de la solicitud Narran las accionantes que el 6 de mayo de 2013, se presentaron ante el despacho de la defensora de familia del Centro Zonal ICBF Soacha, para conciliar con la señora YAMILE CAINA CASTRO, madre biológica de la menor, lo concerniente a su custodia y cuidado. 1 Se omite el nombre de la menor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1096 de 2006, que indica: «Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad». La anterior comparecencia se dio en razón a problemas de consumo de sustancias psicoactivas de la madre de la menor, la condena por el punible del hurto agravado y calificado, la falta de estabilidad económica y la desaparición de quien fuese el padre de la menor. En la audiencia pública celebrada ante el Centro Zonal ICBF Soacha, se resolvió aprobar el acuerdo respecto a la guarda, custodia, cuidado personal, alimentos, salud, educación, vestuario y régimen de visitas. A partir de los tres meses de edad y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, la menor convivió con las accionantes quienes ostentan su custodia y cuidado personal, compromiso que han desarrollado con responsabilidad pues la menor se encuentra afiliada al servicio de salud en la EPS COMPARTA del régimen

subsidiado, se han atendido sus vacunas, se inició con su vida escolar en el CENTRO DE DESARROLLO INFANTIL YACHAY, y además cuenta con asistencia a control y desarrollo nutricional, reflejando resultados óptimos respecto de su edad y talla. El 28 de enero de 2017 por hechos acaecidos en la casa de la tía paterna, esta resolvió llevar a la menor al Hospital Cardiovascular de Soacha, a fin de que se le examinara por una presunta agresión sexual, y atendiendo a tal solicitud, el centro hospitalario procedió a realizar los exámenes médicos necesarios que arrojaron resultados negativos. Sin explicación alguna la trabajadora social del centro hospitalario, optó por trasladar a la menor hacía el ICBF, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Soacha, manifestando que podrían acudir al centro zonal para ver a la menor y que se daría apertura a una investigación por un presunto abuso sexual en contra de la menor. El ICBF resolvió colocar a la menor a disposición de un hogar sustituto, aun siendo conocedora de los resultados de los exámenes practicados por el Hospital Cardiovascular de Soacha, donde se descartó cualquier indicio de agresión sexual. Desde el día en que el ICBF resolvió tener el cuidado de la menor, solo se ha permitido visitarla cada ocho días, por un lapso de 15 minutos, tiempo en el que no se permite acercamiento mutuo, lo cual pone a la menor en estado de tristeza y llanto; además ha limitado su asistencia a clases, pues en razón a que ha sido integrada a las instalaciones del Centro Zonal, dejó de asistir al plantel educativo,

violando su derecho a la educación. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El ICFB ha valorado indebidamente el material probatorio emanado directamente de su actuación administrativa, pues sin convicción alguna que determinó el estado de emergencia en el que presuntamente se encontraba la menor, trasgredió su derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, el principio del interés superior de los infantes y el derecho fundamental de los niños a ser escuchados. La entidad desconoció que la presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada cuando se cuente con argumentos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para su desarrollo, situación que en todo caso no le corresponde desvirtuar a la familia biológica, sino al ICBF para efecto de sustentar la ubicación del menor en un ambiente familiar alterno. El ICBF vulneró los derechos de la menor pues (i) no fue escuchada y por ende no fueron tenidas en cuenta sus opiniones; (ii) no se le informó sobre el trámite que se adelantaba; (iii) se le impidió de manera injustificada el contacto con sus familiares; y (iv) se le retiró del sistema educativo afectándose su ciclo de aprendizaje. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 21 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en que además se ordenó notificar al director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como demandado, para que dentro del término

de dos días y en uso de su derecho de defensa rindiera informe. 1.5. Intervención El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia John Feider Rengifo, adscrito al Centro Zonal Soacha de la Regional Cundinamarca, presentó informe en el que manifestó que la entidad no ha vulnerado derechos fundamentales de la menor, por lo que solicitó desestimar el amparo deprecado. Explicó que la Defensoría de Familia en desarrollo de las funciones señaladas en los artículos 82 y 97 de la Ley 1098 de 2006, abrió proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la menor, cobijándola con una medida de restablecimiento de derechos consistente en la colocación familiar en hogar sustituto —artículo 59 de la Ley 1098 de 2006— por considerarse que dentro del contexto familiar al parecer se venían conculcando sus derechos fundamentales, al ser víctima de presunto abuso sexual tipo tocamientos. Mencionó que de la actuación se ordenó remitir por competencia a la Defensora de Familia asignada al Centro de Atención Inmediata a Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS), para que continúe su trámite, habida cuenta que internamente se ha dispuesto que los casos por presupuesto de abuso sexual donde el victimario sea mayor de edad, tal procedimiento lo debe continuar adelantando los funcionarios asignados al CAIVAS. Argumentó que contrario a la percepción de las accionantes, el ICBF viene atendiendo las circunstancias particulares del caso, puesto que lo que se ha pretendido dentro del desarrollo de la actuación administrativa es proteger los

derechos fundamentales de la menor, cuya inmadurez psicológica le impide comprender y determinarse frente a actos abusivos. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 6 de marzo de 2017, declaró improcedente la tutela interpuesta. Dijo que la acción de tutela no puede ser utilizada para desplazar los procedimientos legales previstos en el Código de Infancia y Adolescencia, ni la competencia de las autoridades y del juez natural de la causa, salvo que se procure evitar un perjuicio irremediable, el cual no se encuentra demostrado en el caso, pues el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentra en curso, se ha adelantado con el respeto de las garantías y derechos tanto de la menor como de las accionantes, y en él se pueden ventilar los argumentos planteados en sede de tutela, con el fin de que el Defensor de Familia los tenga en cuenta. Señaló que de acuerdo con lo señalado por la autoridad accionada las accionantes fueron notificadas de la apertura del proceso de restitución de derechos a favor de la menor, así como de la medida de urgencia y prevención consistente en la separación temporal de la niña y el posterior traslado a un hogar sustituto, hasta tanto se adelanten las investigaciones pertinentes y se adopte una decisión definitiva en punto de custodia, guarda y cuidado personal. Adujo que las accionantes no solo conocen de la actuación administrativa, sino que han tenido la oportunidad de controvertir la decisión, como consta en las actas de notificación personal del auto de apertura del proceso administrativo de

restablecimiento de derechos, donde contaron con la posibilidad de interponer los recursos de ley, pronunciarse sobre la actuación y aportar las pruebas que pretenden hacer valer, en procura de buscar el reintegro de la menor. Mencionó que si bien la Corte Constitucional ha establecido la posibilidad de que en sede de tutela se pueda otorgar la custodia definitiva o transitoria de un menor cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable, las condiciones demostradas en la acción de tutela, relacionadas con las presuntas agresiones sexuales a la menor, no permiten inferir que el hogar de la tía y abuela paterna, quienes la tenían a su cuidado, garantice la protección y estabilidad que requiere la niña en su crecimiento y formación; sino que, por el contrario, ante los problemas familiares que se suscitan en el entorno de la menor, deben ser las autoridades competentes, a través del procedimiento y practica de pruebas necesarias, quienes decidan sobre la idoneidad de sus cuidadoras para permanecer con al menor, desvirtuándose de esta forma la existencia de un perjuicio irremediable. Recordó que la decisión de las autoridades competentes para otorgar la custodia y entrega en adopción a un menor, cuenta con un proceso de homologación ante el juez de familia, quien tiene la posibilidad no solo de evaluar formalmente la actuación de las autoridades de familia, sino de revisar de fondo de manera detallada el proceso, las pruebas y los argumentos planteados por los involucrados. Consideró que en el caso, existen razones contundentes que avalan la intervención del ICBF en favor de la menor, pues (i) la medida se fundamentó en

la existencia de una evidencia clara de que la menor es encontraba en una situación de amenaza o peligro; (ii) la intervención estatal era necesaria; (iii) ante los hechos narrados por la menor era necesario adoptar medidas urgentes encaminadas a lograr su protección; (iv) la medida resulta proporcional a la luz de las normas en la materia y la jurisprudencia constitucional, pues procuró dar prevalencia a los derechos de la menor; (v) se adoptó con criterios de razonabilidad y es temporal, hasta que se decida de fondo el asunto; y (vi) se valoraron las consecuencias negativas y positivas que pudo comportar en términos de estabilidad emocional y psicológica de la menor. Concluyó que ante la ausencia de perjuicio irremediable que pueda cernirse sobre la menor de no otorgarse la custodia a su tía y abuela paterna en sede de tutela, la definición de custodia provisional y definitiva de la menor debe realizarse por las autoridades competentes, de acuerdo a lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, con observancia de los procedimientos establecidos para tal propósito. 1.7. Impugnación Las señoras María Rocio Romero Rojas y María Celia Rojas Fernández, impugnan la decisión de primera instancia, a fin de que se revoque la decisión y en su lugar, se ordene al ICBF restituir transitoriamente a la menor a su hogar, hasta la terminación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Consideran que el tribunal desconoció las garantías al debido proceso pues (i) desconoció la presunción a favor de la familia biológica de la menor, pese a estar

bajo su custodia y cuidado personal; (ii) tampoco tomó en cuenta el estado mental y psicológico en el que se debe encontrar la menor, pues desde los tres meses de edad vive con ellas, a quien las reconoce como su mama (tía paterna) y abuela; (iii) paso por alto el hecho de que la propia accionante María Rocio Moreno llevó la niña al hospital para pretender la protección de cualquier situación que la pusiera en peligro, de manera que el inicio del proceso de restablecimiento de derechos no fue una actuación oficiosa adelantada por parte del ICBF; (iv) se omitió el hecho de que el ICBF no practicó una prueba contundente como es el dictamen por parte del Instituto Colombiano de Medicina Legal, sino que fundó la decisión de separación de la menor del hogar en simples impresiones de una funcionaria que adelantó una entrevista a la menor, donde lo único verídico es que la entidad hospitalaria que conoció de la atención de la menor descartó cualquier tipo de agresión sexual. Alegan igualmente que el tribunal ni el ICBF abrieron un espacio donde fuera posible que las aquí accionantes ostentaran el cuidado personal de la menor, siquiera en domicilio distinto al que residen los supuestos agresores, a fin de que la niña no sea quien finalmente sienta la separación física de quien conoce como su único núcleo familiar.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico

Consiste en analizar, previo examen de procedibilidad de la acción, si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Soacha, vulneró los derechos fundamentales (i) de la menor D.S.M.C., al decretar la medida provisional de protección consistente en «colocación familiar en hogar sustituto» y, (ii) de las señoras María Rocío Romero Rojas y María Celia Rojas Fernández, dentro del trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a favor de la menor. 2.3. Sobre la procedencia general de la acción de tutela 2.3.1. La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez en su interposición y, (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que tales mecanismos sean ineficaces o que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.3.2. En lo que comprende al caso, se observa (i) que las señoras María Rocio Romero Rojas y María Celia Rojas Fernández, demostraron ser familiares de la menor D.S.M.C., a quienes en el año 2013 se les asignó su cuidado y custodia, (ii)

que el ICBF es una entidad demandable, por ser una autoridad pública2, (iii) el proceso administrativo de restitución de derechos a favor de la menor D.S.M.C, se inició por el ICBF el 31 de enero de 2017 y la acción de tutela fue presentada el 20 de febrero de 2017, por lo que existe inmediatez en su interposición, y (iv) la acción de tutela procede para efecto de garantizar la protección integral de la menor en aras de salvaguardar la posible ocurrencia de algún perjuicio de carácter irremediable. 2.4. Sobre el proceso administrativo de restablecimiento de derechos El proceso de restablecimiento de derechos es definido como un trámite administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales y legales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de la autoridad administrativa habilita el que las decisiones irregulares puedan ser cuestionadas excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable. Lo anterior, por cuanto el respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir 2 Decreto 4156 de 2011, artículo 1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quedará adscrito

al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia se reorganiza el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem. 3 De acuerdo con lo previsto en la Ley 1098 de 2006, la apertura de la investigación en sede administrativa deberá iniciarse mediante la expedición de una providencia debidamente motivada, en la cual se identifique y cite a los representantes legales de los menores, se especifique las medidas provisionales que deban tomarse y la práctica de pruebas que se consideren relevantes4. La notificación de la apertura de la investigación deberá realizarse conforme a lo regulado por el Código de Procedimiento Civil5. Posteriormente, se concede a las partes interesadas un término de cinco (5) días para pronunciarse y aportar pruebas, etapa procesal que se regula por las normas contentivas del Código de Procedimiento Civil. Agotada la etapa probatoria, se deberá fijar fecha para audiencia en la cual se expedirá la resolución de fallo la cual deberá contener los hechos en que se funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión6. El fallo podrá ser objeto de recurso de reposición de forma verbal por quienes asisten a la audiencia o en los términos del Código de Procedimiento Civil por

3 Sentencia -768 de 2013. 4 Artículo 99. 5 Mediante la sentencia C–228 de 2008, la Corte señaló que cuando no se tenga conocimiento de la identidad o de la dirección de los citados, se deberá comunicar mediante publicación en la página de Internet y mediante transmisión en un medio masivo de comunicación. 6 Artículos 100 y 101 quienes no asistieron. En caso en se decida la declaratoria de adoptabilidad del menor, las personas a cuyo cargo estuviese podrán oponerse al fallo, aún si durante el proceso no se hubiesen pronunciado. Si se presenta oposición se procederá al trámite de homologación de la resolución por parte del juez de familia7. 2.5. Sobre las medidas para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes La Ley 1098 de 20068 en su artículo 52, prevé como obligación general a cargo de las autoridades públicas, la de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, trámite que comprenderá la valoración de los siguientes aspectos: (i) el estado de salud física y psicológica del menor; (ii) su estado de nutrición y vacunación; (iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen; (v) el entorno familiar del menor y la identificación, tanto de elementos protectores como de riesgo, para la vigencia de los derechos en titularidad del respectivo niño, niña o adolescente; vi) su vinculación al sistema de seguridad social en salud; y vii) su vinculación al sistema educativo.9 Adelantada dicha verificación la autoridad pública con sustento en el material

probatorio recaudado, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos; (iii) ubicación 7 Artículos 107 y 108. 8 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. 9 Artículo 52. inmediata en medio familiar, (iv) ubicación en centros de emergencia; y (v) la adopción.10 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las autoridades encargadas de implementar las medidas para el restablecimiento de derechos en titularidad de niños, niñas y adolescentes, deben seguir los siguientes parámetros para el efecto: (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.11 2.6. Hechos probados 2.6.1. La menor D.S.M.C. nació el 7 de noviembre de 2011, por lo que actualmente cuenta con cinco años de edad (f.28). 2.6.2. El 6 de mayo de 2013 se desarrolló audiencia de conciliación entre las señoras SONIA YAMILE CAINA CASTRO en calidad de progenitora, MARÍA ROCIO ROMERO ROJAS, en calidad de tía paterna y MARÍA CELIA ROJAS FERNÁNDEZ, en

calidad de abuela paterna de la menor D.S.M.C., en la cual se acordó que la guarda, custodia y cuidado personal de la menor quedaría a cargo de las señoras MARÍA ROCIO ROMERO ROJAS Y MARÍA CELIA ROJAS FERNÁNDEZ, es decir, a cargo de su tía y abuela paternas (ff.9-11). 2.6.3. Entre los días 28 de enero y 3 de febrero de 2017, fue valorada por diferentes especialidades en la IPS PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES LTDA (ff.19-27). 10 Artículo 53. 11 Sentencia T-572 de 2009. 2.6.4. El 31 de enero de 2017 la Defensoría de Familia de Restablecimiento de derechos ICBF, Centro Zonal Soacha, dio apertura formal al proceso administrativo de restablecimiento de derechos PARD, en la que ordenó la práctica de algunas pruebas y ordenó como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor de la menor la colocación familiar en hogar sustituto (ff.61-68). La decisión fue notificada personalmente, a las señoras MARÍA ROCIO ROMERO ROJAS Y MARÍA CELIA ROJAS FERNÁNDEZ, en la que se les hizo saber que contaban con un término de cinco días para que se pronunciaran y aportaran la pruebas que se desearan hacer valer (f.62). 2.7. Análisis de la Sala Las señoras María Rocío Romero Rojas y María Celia Rojas Fernández, en representación de la menor D.S.M.C., cuestionan la medida provisional de restablecimiento de derechos adoptada por el ICBF a favor de la menor,

consistente en la «colocación familiar en hogar sustituto». Alegan que el ICBF no realizó una debida valoración probatoria para adoptar la decisión, pues sin convicción alguna determinó el estado de emergencia en el que presuntamente se encontraba la menor; y además, desconoció la presunción de bienestar de la menor en la familia de origen, que opera a su favor hasta que no se demuestre por parte de la autoridad pública sobre la ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para su desarrollo, lo cual no ocurrió en el caso. De acuerdo con lo que esta Sala de decisión encontró probado, se observa que dentro del proceso administrativo de restitución de derechos adelantando a favor de la menor D.S.M.C., se adoptó la medida provisional de «colocación familiar en hogar sustituto» hasta tanto se emitiera decisión final en el caso, basado en el siguiente diagnóstico emitido por la trabajadora social del ICBF, Viviana Cubides: Se identifica niña de 5 años de edad, quien fue reportada por el Hospital Cardio Vascular de Soacha, ya que la tía paterna la lleva para poder descartar presunto abuso sexual, la trabajadora del Hospital refiere en su reporte que la niña manifestó que un primo era quien la tocaba, en entrevista con la psicóloga refiere que ha sido el padrino quien es el esposo de la tía paterna quien tiene la custodia desde el año 2013 (f.63). La Sala encuentra en el caso que si bien es cierto dentro de los exámenes médicos que le fueron practicados a la menor en el Hospital Cardio Vascular de Soacha, no arrojaron ningún tipo de agresión sexual, lo cierto es que la sola

declaración de