CE-25000-23-42-000-2017-00750-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD El [accionante] presentó la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de petición y al debido proceso y, como consecuencia, se ordene a la Policía Nacional aceptar su renuncia a la reubicación laboral por disminución de su capacidad psicofísica, de conformidad con lo resuelto por la Junta Medica Laboral mediante Acta 268 de 10 de febrero de 2012, en la que se determinó que no era apto para el servicio y ordenó la mencionada reubicación. Asimismo, se le reconozca la respectiva asignación de retiro. (…) [L]a Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir el acto administrativo acusado, máxime cuando no se encuentra la existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela, pues tal como lo advierte el accionante, y lo reitera la entidad, éste se encuentra en servicio activo y recibe una retribución salarial. De otra parte, el actor alega la supuesta vulneración del derecho a la igualdad por no tenerse en cuenta lo dispuesto en otros fallos de tutela donde han accedido a las pretensiones de sus demandantes en casos análogos, al respecto, es importante señalar que los efectos de las sentencias de tutela son inter partes, afectando únicamente a sus intervinientes, por ende no es posible extenderlos a terceras personas; además,

de conformidad con todo lo expuesto en precedencia, es claro el por qué esta Sala de decisión no se comparte el criterio adoptado en aquellas decisiones a las que hace referencia el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00750-01(AC)

Actor: BENJAMÍN ÁVILA OSPINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra la Sentencia de 8 de marzo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “A”, mediante la cual declaró improcedente el amparo invocado por Benjamín Ávila Ospina.

EL ESCRITO DE TUTELA Los supuestos fácticos y jurídicos planteados en la presente solicitud de protección constitucional frente a los cuales la parte actora describe una presunta vulneración a los derechos fundamentales, son los que la Sala pasa a resumir a continuación1: Relató que es intendente de la Policía Nacional, que el 13 de agosto de 2010, estando prestando servicio en motocicleta, sufrió un accidente de tránsito donde resultó fracturado su pie izquierdo, dejándole como secuelas artrosis metatarsiano en el primer y segundo dedo del pie y cicatrices, reconoció que el sistema de salud

de la institución ha atendido la afección desde entonces. Manifestó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le realizó junta médica y mediante acta 0268 de 10 de febrero de 2012, se estableció una disminución de la capacidad psicofísica del 40.4% “no apto para el servicio y ordenó su reubicación laboral”, por lo anterior el 23 de enero de 2017, solicitó al Director General de la Policía Nacional, el retiro de la entidad Mencionó que cuenta con más de 20 años trabajando en la institución y la razón por la cual pide el retiro, es la disminución de su capacidad física que lo hace no apto para el servicio y no desea reubicación laboral, de manera que renuncia a ésta y es su voluntad que se le desvincule con su respectiva asignación de retiro conforme a norma propia para el nivel ejecutivo de la Policía, esto es artículo 2 del Decreto 1858 de 20122 Aseguró que con la respuesta negativa de conceder el retiro y la respectiva asignación por concepto de disminución psicofísica, la Dirección de Talento Humano violó su derecho al debido proceso, que además la respuesta es errada y contradice la norma, porque en otras circunstancias iguales, la misma dependencia ha decidido distinto. Asimismo se refirió a la vigencia del acta expedida por la Junta médica, indicó que la entidad contradice lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Ley 1796 de 2000, el cual establece que ésta no pierde validez, además éstos son irrevocables y obligatorias, muy distinto a lo manifestado en la respuesta, pues en el oficio S2017-028710 de 2 de febrero de 2017, se dijo que: 1? Ff 1 a 4. 2 Por medio de la cual se fija el régimen pensional de asignación de retiro del personal del nivel Ejecutivo de Policía Nacional “(…) se encontró que usted fue declarado No Apto con sugerencia de reubicación laboral mediante Junta Médico Laboral Nº 0268 del 10 de febrero de 2012, por tanto y atención a la fecha de dicho concepto, en el momento no es procedente atender favorablemente su solicitud de renuncia a la reubicación laboral para acceder al retiro de disminución de la capacidad sicofísica, esto teniendo en cuenta que ya ha trascurrido el plazo de tres (3) meses de vigencia del mismo, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del decreto Ley 1796 de 2000 (..)”. (Subrayado y negrilla del Suscrito para resaltar)” Mencionó que la entidad acusada además hizo una interpretación errada de la jurisprudencia, porque el caso que relacionó en la contestación, es el de un patrullero que fue declarado no apto y sin reubicación laboral, él no alcanzaba los 15 años de servicio, así que no le reconocieron una pensión por no tener el tiempo para adquirirla, de manera que presentó una acción de tutela con la cual se le amparó el derecho al trabajo. Es claro que se trata de un caso diferente al aquí expuesto. Precisó que su derecho a la igualdad ha sido vulnerado porque la Policía Nacional ya ha retirado a otros compañeros en “idénticas e iguales” condiciones, pues mediante un fallo de tutela le indicaron a esa institución que las actas médicas no

tienen término de vigencia. Adicionó que así mismo ha sucedido en otras decisiones en que han amparado el derecho al debido proceso de los policías y les han concedido el retiro del servicio activo con el respectivo reconocimiento de su asignación Finalizó refiriéndose a la vulneración de su debido proceso porque considera que con el oficio S-2017-028710 de 2 de febrero de 2017, el Director de Talento Humano no dio una respuesta en derecho, sino que negó vigencia y validez al acta de la junta médica laboral con la que se le declaró no acto para el servicio, cuando debió aceptarle la renuncia a la reubicación laboral y ordenar su retiro por disminución de la capacidad sicofísica, pero por el contrario le negó el derecho con una interpretación errada de la norma e impuso requisitos que no están contemplados allí. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “I. se ampare mis derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de petición y al debido proceso, en razón a la disminución de la capacidad psicofísica que padezco y en consecuencia, se declare la vigencia y validez del Acta de Junta Médico Laboral de Policía Nº 0268 del 10 de febrero de 2012, conforme los dispone el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000.

II. Se ordene al Director General de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano – Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros – den aplicación al artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, en tal efecto no desconozca la vigencia y validez de la Acta de junta Médico Laboral de Policía Nº 0268 del 10 de febrero de 2012, emitida legalmente. Así se

garantiza mi derecho al debido proceso.

III. se ordene al Director General de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano–Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros – cese la vulneración de los derechos fundamentales antes citados y en consecuencia, PROFIERA EL ACTO ADMINISTRATIVO RESPECTO A MI RENUNCIA A LA REUBICACIÓN LABORAL–Resolución de mi retiro del servicio activo conforme lo establece el Decreto 1858 de 2012 en su artículo 2 donde contempla el retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por la causa de disminución de la capacidad psicofísica-.”

(Sic). INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano. La entidad accionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó que se niegue el amparo y declare improcedente la presente acción porque no es viable retirar del servicio al actor por el hecho de que éste renuncie a la reubicación laboral recomendada por la junta, dada la disminución de la capacidad psicofísica, pues ya perdió vigencia el acta de acuerdo con el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 20003, es decir que en su momento no se opuso a lo determinado por la Junta médica, ni renunció a la reubicación laboral, debido a que no tenía el tiempo para obtener una asignación de retiro. 3 Decreto Ley 1796 de 2000, ARTICULO 7. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos,

psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional. Aseveró que negarle su petición no se trata de una actitud caprichosa y violatoria de sus derechos fundamentales, pues la Policía Nacional debe acatar un ordenamiento legal para conceder el retiro. Mencionó que en los casos que el actor refiere iguales a su situación, en cada uno de ellos, fue un juez de tutela quien ordenó aceptarles la renuncia a su reubicación laboral y otorgarles su pensión, pero se recuerda que la tutela tiene efectos inter partes, y que la Dirección General de la Policía no tiene competencia para retirar a un uniformado del servicio activo. Mencionó que la presente acción de tutela no es procedente porque existe otro mecanismo judicial para defender el derecho que, presuntamente, considera vulnerado, ya que el señor Ávila Ospina no se encuentra en estado de indefensión

frente a algún acto desplegado por la institución, tampoco se está ante un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela, pues se encuentra vinculado a la policía en el grado de intendente, devengando un salario digno. Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Bogotá La jefe seccional Bogotá solicitó negar el amparo elevado por el actor, ya que se le han respetado sus derechos fundamentales, hizo un relato del procedimiento que se adelanta cuando se va a establecer una capacidad psicofísica y cuando se va a realizar la junta médica, y mencionó que el señor Benjamín Ávila Ospina nunca controvirtió la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Asimismo indicó que la Dirección General carece de competencia para conocer del asunto que se debate en este caso, ya que corresponde es a la Dirección de Talento Humano Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad El Director después de informar de la estructura organizacional y funcional de Sanidad, indicó que corresponde al Área de Medicina Laboral, atender el presente asunto por debatirse un tema de su competencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, mediante sentencia de 8 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela bajo los siguientes argumentos4: Indicó que las pretensiones de la tutela, se elevaron previamente a la administración mediante derecho de petición, allí el actor renunció a la reubicación laboral para acceder al retiro por disminución de la capacidad psicofísica; la

Policía Nacional le negó su solicitud bajo el argumento que superó ampliamente los requisitos de validez y vigencia que trata la norma5. Mencionó que el oficio S-201702870/PROP-GRURE-1.1., con el cual la Policía Nacional respondió al señor Ávila Ospina, es un acto administrativo y de acuerdo con la tesis de la Corte Constitucional, por vía de tutela no se puede discutir la legalidad de éstos, en consecuencia la presente acción es improcedente, ya que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Finamente, consideró que el juez constitucional no puede asumir la competencia de un asunto que la ley tiene dispuesto para otra autoridad competente; adicionalmente, la tutela no es el medio para controlar la legalidad del acto que le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por pérdida de la capacidad psicofísica, además la calificación de una junta médico laboral no hace tránsito a cosa juzgada ya que las lesiones pueden agravarse o disminuirse con el paso del tiempo. LA IMPUGNACIÓN El señor Benjamín Ávila Ospina, impugnó6 el fallo de primera instancia, proferido el 8 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, expresando lo siguiente: Aseguró que contrario a lo expuesto por el a quo, si está probado un perjuicio irremediable, porque existe el acta de Junta médica Laboral que lo declaró no apto para el servicio por estar en condición de discapacidad y ordenó su reubicación laboral, lo cual lo hace sujeto de especial protección. Adicionó que su salud cada

4 Ff 126 a 136. 5 Artículo 7 del Decreto Ley 1769 de 2000 6 Visible a folios 145 a 152. día se ve desmejorada a causa de las actividades y servicios que demanda la profesión. Sustentó que considera vulnerado su derecho a la igualdad, porque ya se han retirado del servicio a otros policías que estaban en iguales circunstancias a la suyas y en decisiones judiciales le han garantizado sus derechos, concluyendo que en su situación particular no se analizaron las pruebas que fundamentan la trasgresión de sus derechos. Manifestó que acudir a la jurisdicción contenciosa para que un juez determine que el acta de la junta médica si tiene validez, significaría que trascurran más años y que su estado de salud siga desmejorando, pues manifestó que es de público conocimiento que un asunto que se demanda en nulidad y restablecimiento del derecho tarda cinco años o más en resolverse, por lo que demandar ante la jurisdicción contenciosa no es eficaz, y así no se estarían protegiendo sus derechos fundamentales. Finalmente se refirió a la vulneración de su debido proceso en sede administrativa por parte de la Policía Nacional, cuando no le da el valor al acta de la junta medico laboral que le estableció la disminución de la capacidad psicofísica y por el contrario señaló q esta ya no tiene validez porque superó tres meses, a pesar que estas nunca pierden vigencia. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción

de tutela contra actos administrativos y solución al caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Problema Jurídico. Consiste en determinar si ¿la acción de tutela es procedente para controvertir el oficio S-2017-028710 del 2 de febrero de 2017, mediante el cual la Policía Nacional resolvió desfavorablemente la solicitud de retiro del servicio activo, bajo la causal de la disminución de la capacidad laboral, elevada por el señor Benjamín Ávila Ospina? La procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos . De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

iusfundamental irremediable. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es en principio, improcedente, en la medida en que: el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez

constitucional. Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda7. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad8. Así, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado por el Juez Constitucional quién, en últimas, determina los efectos del fallo de tutela. 7 Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: “(…) En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas

excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.(…)”. 8 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. Solución al caso concreto. El señor Arnaldo Benjamín Ávila Ospina presentó la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de petición y al debido proceso y, como consecuencia, se

ordene a la Policía Nacional aceptar su renuncia a la reubicación laboral por disminución de su capacidad psicofísica, de conformidad con lo resuelto por la Junta Medica Laboral mediante Acta 268 de 10 de febrero de 2012, en la que se determinó que no era apto para el servicio y ordenó la mencionada reubicación. Asimismo, se le reconozca la respectiva asignación de retiro. El a quo declaró improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar la aceptación de la renuncia a la reubicación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de la asignación mensual a causa de la pérdida de la capacidad sicofísica. Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala resalta del material probatorio obrante en el expediente que: - El señor Benjamín Ávila Ospina mediante escrito con radicado núm. 006171 del 24 de enero de 20179, presentó ante el Director General de la Policía Nacional derecho de petición en los siguientes términos: “1. Me acepten la renuncia a la reubicación laboral dada en el Acta de Junta Médica Laboral de Policía No. 0268 del 10 de febrero de 2012, expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y en consecuencia, se ordene mi retiro del servicio activo conforme lo establece el Decreto 1858 de 2012 en su artículo 2 donde contempla el retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

2. Que se me reconozca los tres meses de alta y, se de los trámites necesarios ante CASUR para el reconocimiento de la asignación de retiro a la cual tengo derecho. Igualmente, se me reconozca todas las prestaciones sin dilación alguna.” - La anterior solicitud fue resuelta de manera desfavorable mediante oficio S-201728710/APROP-GRURE-1.10 del 2 de febrero de 201710, suscrita por el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral Retiros, Reintegros, de conformidad con las siguientes consideraciones: 9 folios. 21-23 10 folios. 24-25 “(…) Verificado el Sistema Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), se constató que el peticionario BENJAMÍN ÁVILA OSPINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.178.937, es uniformado en servicio activo de la Policía Nacional, ostentando actualmente el grado de intendente, con un tiempo de servicio de 21 años, 04 meses y 06 días, ingresando a la jerarquía de Nivel Ejecutivo directamente después de haber sido dado de alta como Carabinero y adscrito en la actualidad, al Departamento

de Policía Cundinamarca. En tal sentido me permito informarle que revisado el Sistema Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), ítem Acta médica, se encontró que usted fue declarado NO Apto con sugerencia de reubicación laboral mediante Junta Médica Laboral No. 0268 del 10 de febrero de 2012, por tanto y en atención a la fecha de dicho concepto, en el momento no es procedente atender favorablemente su solicitud de renuncia a la reubicación laboral para

acceder al retiro por Disminución de la Capacidad Sicofísica, esto teniendo en cuenta que haya transcurrido el plazo de los tres (3) meses de vigencia del mismo, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000, que a la letra dice: “… ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” (negrilla y subraya fuera del texto)” Consecuente con lo anterior resulta improcedente realizar los trámites administrativos internos para generar su retiro por Disminución de la Capacidad Sicofísica, ante la pérdida de vigencia de dicha valoración médico laboral (…)”

Visto lo anterior, advierte la Sala que el accionante pretende con este mecanismo constitucional, que se ordene a la entidad proferir un acto administrativo por el cual se le acepte la renuncia a la reubicación laboral y como resultado de lo anterior, lo retiren del servicio y se reconozcan la asignación de retiro con fundamento en la disminución de su capacidad psicofísica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1858 de 201211. 11Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece respecto del medio de control para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, lo siguiente: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al

particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. La Sala advierte que como el señor Benjamín Ávila Ospina busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad de un acto administrativo, una vez haga uso del medio de control pertinente, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código, más específicamente en sus artículos 229 que dispone: “(…) ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…)” Adicional a la norma ya transcrita, el artículo 234 Ibídem reconoce la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma:

“(…) ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la

presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos par