CE-25000-23-42-000-2017-00784-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara parcialmente los derechos invocados / VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL - La entidad debe garantizar el servicio de salud requerido la realización de los exámenes de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral / DERECHO DE PETICIÓN - Se niega por obrar en el expediente la respuesta dada a la solicitud [E]s evidente para la Sala que la Dirección General de Sanidad Militar se encuentra conformada por la Subdirección: Administrativa y Financiera; Técnica y de Gestión; y, de Salud, sobre las cuales su Director General tiene la obligación de ejercer, entre otras, dirección y control. (…). Conforme a lo anterior, la Dirección de Sanidad Militar tiene la posibilidad de tramitar a través de su Subdirección de Salud la prestación de una adecuada atención médica al [actor], así como también realizar las gestiones necesarias en aras de dar cumplimiento al fallo impugnado, en la medida en que tiene la potestad de dirigir y coordinar las actividades inherentes a las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares. Por lo precedente, se impone para la Sala confirmar la sentencia recurrida, por las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / LEY 1755 DE 2011 / LEY 100 DE 1993 / LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 16 PARÁGRAFO / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 4782 DE 2008

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la Dirección de Sanidad Militar tiene la posibilidad de tramitar a través de su Subdirección de Salud la prestación de una adecuada atención médica, consultar: Consejo de Estado, sentencias de 11 de agosto y 22 de septiembre de 2016, exp. 2015-01006-02 y exp. 2015-00411-01, C.P. María Elizabeth García González. Respecto al sujeto de derecho y centro de imputación cuando se promueve una acción judicial contra el Ejército Nacional de Colombia es la Nación. consultar, Consejo de Estado, sentencia de 21 de enero de 2016, exp. 2015-05420-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00784-01(AC) Actor: PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia de 10 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones del actor.

I. ANTECEDENTES

I.1.- La Solicitud

El señor PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIONES DE SANIDAD MILITAR y DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y de petición. I.2.- Hechos Señaló que, ingresó al Ejército Nacional el 1o. de diciembre de 1989 y, posteriormente, mediante Resolución núm. 0278 de 6 de febrero de 2008, fue retirado del servicio. Sostuvo que en momento alguno la Institución Castrense le realizó los exámenes médicos de retiro y la respectiva valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Indicó que, a través de derecho de petición de 3 de junio de 2016, elevado ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó lo siguiente: “1…Que el Mayor (RA) PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO, mayor de edad identificado con la cédula de ciudadanía núm. 79.398.113 de Bogotá, se le realice la Junta Médico Laboral Militar la cual hasta la fecha no se ha realizado.

2. Que de conformidad con lo anterior se le realice las valoraciones médicas, registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio que hubiese tenido, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, registrar la imputabilidad al servicio

de acuerdo con el informe, fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. […]

4. Que dé respuesta de fondo a la presente petición y en los términos legales y constitucionales”.

Manifestó que dicha dependencia mediante Oficio núm. MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1-10, resolvió desfavorablemente su petición. Por último, señaló que en la actualidad no se le han practicado los exámenes de retiro que requiere y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral de la Institución. I.3.- Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “…1. Que se tutele el derecho al debido proceso administrativo al

Mayor (RA) PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO.

2. Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le practique los exámenes médicos legales de retiro correspondientes y con posterioridad a los mismos de forma inmediata fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral y, con fundamento en los resultados obtenidos, garantizarle el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales a que tiene derecho.

3. Tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, la dignidad humana y el derecho de petición consagrados en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991, la Ley 1755 de 2011 y en los tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad.

4. Que de conformidad con lo anterior, se realice las valoraciones

médicas, registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe, fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

5. Que al Mayor (RA) PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO, mayor de edad identificado con la cédula de ciudadanía núm. 79.398.113 de Bogotá se le paguen las indemnizaciones de acuerdo con las valoraciones médico laborales y resultados de la Junta Médico Laboral y demás prestaciones a que tiene derecho (…).

[…]

7. Se le tutele su derecho constitucional fundamental de petición.” I.4.- Defensa La Dirección de Sanidad Militar solicitó que se le desvincule de la presente acción de tutela, toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Indicó que, de la notificación que recibió de la presente solicitud de amparo, le corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que es la encargada de garantizar el acceso de los servicios médicos que requiere el actor, así como de que se le practiquen los exámenes de retiro y la respectiva valoración por parte de la Junta Médico Laboral. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional de la referencia. Señaló que, a través de Oficio núm. 20168450947371, le indicó al actor que no era posible que le fueran activados los servicios médicos, ni tampoco que fuera

valorado por la Junta Médico Laboral, toda vez que dejó transcurrir el término establecido en el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20001. 1 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Aseguró que, no está en la obligación de llamar o conminar a los ex-uniformados a practicarse los exámenes psicofísicos de retiro, pues es de conocimiento público dentro de la Institución. Manifestó que, la finalidad de la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, es determinar qué patologías adquirió el uniformado durante la prestación del servicio y no en cualquier tiempo, toda vez que están expuestos a factores genéticos y del medio ambiente.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia de 10 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones del actor y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “…Primero: Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso, salud y seguridad social a favor del señor Pablo Enrique Alarcón Guarnizo y niégase el amparo del derecho de petición, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Segundo: En consecuencia, el Comandante del Ejército Nacional. El

Director de Sanidad Militar y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia deben: a). Disponer lo necesario para que al actor se le practiquen los exámenes de retiro, así como para que se reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Junta Médico Laboral Militar. b). Disponer lo necesario para que se convoque Junta Médico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. […]”. Adujo que, garantizar el derecho a la salud es una obligación de las autoridades que tienen a cargo la prestación de dicho servicio. Indicó que, el Decreto 1796 de 2000, prevé lo referente a la práctica de los exámenes médicos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la realización de la Junta Médico Laboral y los soportes que se requieren para que se lleve a cabo. Sostuvo que, de no realizarse los exámenes que requiere el señor ALARCÓN GUARNIZO, así como la valoración por parte de la mencionada Junta, se le estaría transgrediendo el derecho al debido proceso en sede administrativa. Manifestó que, dentro del expediente consta la respuesta dada a la solicitud que elevó el accionante ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, razón por la que, en su sentir, no se vulneró el derecho de petición invocado.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La Dirección de Sanidad Militar solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se le desvincule de la acción constitucional de le referencia. Señaló que, solo cumple funciones administrativas y no asistenciales. Indicó que, de la notificación del fallo de primera instancia, le corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que resuelva la situación médico laboral del actor.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, contenida en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el señor PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Direcciones de Sanidad Militar y de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y de petición, por cuanto se han negado a realizar los exámenes médicos de retiro que requiere y, posteriormente, la valoración por parte de la Junta Médico Laboral. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal, que

mediante sentencia de 10 de marzo de 2017, por una parte, amparó los derechos a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, por considerar que la parte demandada está en la obligación de garantizar el servicio de salud que requiere el actor y que se realicen los exámenes de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral y, por la otra, denegó el derecho de petición, por cuanto dentro del expediente consta la respuesta dada a su solicitud. La Dirección de Sanidad Militar estima que solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, por lo que solicitó que se le desvincule de la presente acción de tutela, toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva. De conformidad con el escrito de impugnación, la Sala entrará a analizar, si las funciones que la Ley le ha otorgado a la Dirección referida la facultan para dar cumplimiento a la sentencia de primer grado; o por el contrario, no está legitimada para hacerlo. Advierte la Sala, que la citada autoridad en los escritos allegados durante la presente solicitud de amparo, manifestó que es competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, garantizar el acceso de los servicios médicos que requiere el actor y que se le practiquen los exámenes de retiro y la respectiva valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Se observa que el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», estableció lo siguiente:

“…ARTICULO 12. DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

La Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de la Fuerzas Militares cuyo objeto es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas que emita el CSSMP y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.» ARTICULO 13. FUNCIONES DE LA DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DGSM. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP. b) Administrar el Fondo - Cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. c) Coordinar y administrar el recaudo de las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el aporte patronal de que trata el Artículo 36 y los demás ingresos contemplados para el Subsistema en el presente Decreto. d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el CSSMP el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema y expedir el respectivo carné. e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las

Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema. f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema. g) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Organizar y coordinar el sistema de costos, facturación, información y garantía de calidad del Subsistema. h) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el Comité de Salud de las Fuerzas Militares, el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional. i) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. j) Evaluar y presentar al Comité de Salud de las Fuerzas Militares el informe de gestión y resultados, de los Establecimientos de Sanidad Militar. k) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para los planes que conforman el régimen de beneficios establecidos en el presente Decreto, para concepto del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP. l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo - efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP. n) Coordinar con las Dependencias del Ministerio de Defensa la gestión para la obtención de los recursos adicionales, con el fin de optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares. o) Coordinar las acciones del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en apoyo logístico a las operaciones Militares. p) Elaborar en coordinación con las Direcciones de Sanidad el proyecto del plan de desarrollo para ser presentado ante el Comité de Salud de las Fuerzas Militares para su concepto y posterior aprobación del CSSMP. q) Las demás que le asigne la Ley y los reglamentos.” De conformidad con la normativa transcrita, las funciones asignadas a la Dirección General de Sanidad Militar son meramente administrativas y de tipo presupuestal. Sin embargo, el Decreto 4782 de 19 de diciembre de 2008, expedido con posterioridad, «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones», estableció para dicha Dirección otras funciones adicionales y la organizó de la siguiente manera: “…ARTÍCULO 1o. ESTRUCTURA. La estructura interna de la Dirección General de Sanidad Militar será la siguiente: Comando General de las Fuerzas Militares

1. Dirección General de Sanidad Militar 1.1. Subdirección Administrativa y Financiera 1.2. Subdirección Técnica y de Gestión 1.3. Subdirección de Salud.

ARTÍCULO 2o. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

Además de las funciones asignadas en la Ley, Decretos, Reglamentos y aquellas delegadas por el mando superior, el Director General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes:

1. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones y programas de la Dirección General de Sanidad Militar y del personal que la integra.”

(Subrayas y negrillas fuera del texto). En virtud de lo anterior, es evidente para la Sala que la Dirección General de Sanidad Militar se encuentra conformada por la Subdirección: Administrativa y Financiera; Técnica y de Gestión; y, de Salud, sobre las cuales su Director General tiene la obligación de ejercer, entre otras, dirección y control. La Subdirección de Salud, vigilada por la Dirección de Sanidad Militar, tiene las siguientes funciones asignadas por el citado Decreto 4782 de 2008: “…ARTÍCULO 5o. SUBDIRECCIÓN DE SALUD. Serán funciones de la Subdirección de Salud las siguientes:

1. Dirigir y coordinar el desarrollo de la política de prestación de servicios de salud y promover la organización de la red de servicios.

2. Coordinar las estrategias para prevención y protección de la población de usuarios del Subsistema contra los factores de riesgo general que incidan en la salud.

3. Dirigir y coordinar las actividades en salud inherentes a las operaciones militares y la rehabilitación para preservar, mantener y mejorar la condición de salud individual y colectiva en todo tiempo, del personal efectivo de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios.

4. Coordinar y planear con las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas la ejecución de los planes, programas y proyectos en

salud en el Subsistema.

5. Coordinar y controlar el cumplimiento de las políticas en salud pública que sean de obligatorio cumplimiento por el Subsistema.

6. Dirigir y establecer los indicadores de calidad y gestión en salud para ejercer control y la auditoría de los servicios médicoasistenciales que se presten a los afiliados y beneficiarios del Subsistema, evaluando su operatividad.

7. Coordinar los procesos de implementación del Sistema de Garantía de Calidad en Salud, atención del usuario y participación ciudadana.

8. Las demás funciones que le sean asignadas por el Director General de Sanidad Militar, la ley y los reglamentos.”

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Conforme a lo anterior, la Dirección de Sanidad Militar tiene la posibilidad de tramitar a través de su Subdirección de Salud la prestación de una adecuada atención médica al señor PABLO ENRIQUE ALARCÓN GUARNIZO2, así como también realizar las gestiones necesarias en aras de dar cumplimiento al fallo 2 Dicho análisis constituye una reiteración de lo sostenido por esta Sala en las providencias de 11 de agosto y 22 de septiembre de 2016 (Expedientes nros. 2015-01006-02 y 2015-00411-01, Consejera ponente María Elizabeth García González). impugnado3, en la medida en que tiene la potestad de dirigir y coordinar las actividades inherentes a las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares4. Por lo precedente, se impone para la Sala confirmar la sentencia recurrida, por las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3 Sentencia de 21 de enero de 2016, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 201505420-01. “…Para el efecto debe tenerse en cuenta que el sujeto de derecho y centro de imputación cuando se promueve una acción judicial contra el Ejército Nacional de Colombia es la Nación. Es decir quien tiene la capacidad para ser parte en el proceso judicial y a quien le es impuesta la condena es a la Nación como centro general de imputación. […] Como consecuencia de lo anterior, una vez que el Juez de tutela constata que la vulneración de derechos fundamentales es imputable al Ejército Nacional está habilitado para impartir órdenes a sus diferentes dependencias con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, puesto que, se reitera, las órdenes son dadas a un solo sujeto de derecho (Nación)”. 4 Ley 352 de 17 de enero de 1997. “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

[…] ARTÍCULO 11. DIRECCIONES DE SANIDAD EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. Las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas creadas por normas internas de las mismas Fuerzas Militares, ejercerán bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar las funciones asignadas a ésta en relación con cada una de sus respectivas Fuerzas”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 2 de junio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ