CE-25000-23-42-000-2017-00991-01(AC)-2017

AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA

[L]a agencia oficiosa en la acción de tutela tiene como fin la efectiva protección de los derechos fundamentales ajenos, por cuanto el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa por determinada condición o evento, como se presenta en el caso en concreto, pues de lo expuesto en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que [K.A.A.P.] de 21 años de edad, padece una enfermedad psiquiátrica que lo incapacita, por lo que su progenitora [R.A.P.] actúa como su agente oficiosa para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados en esta acción constitucional.

SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / ATENCIÓN

MÉDICA A SOLDADOS CONSCRIPTOS RETIRADOS QUE PRESENTEN

LESIONES O ENFERMEDADES OCASIONADAS POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Responsabilidad / VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICACarácter obligatorio / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Impide prescripción de derechos / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Revisado el expediente, se observa que el joven [K.A.A.P.] no se presentó para la realización del examen, por lo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo desactivó del subsistema de salud y le negó los servicios de salud, sin practicarle los respectivos exámenes, ni suministrar los tratamientos necesarios para su

enfermedad psiquiátrica. Además, no convocó a la Junta Médico Laboral (…) Al respecto, es necesario recordar que el Ejército Nacional está obligado a satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma (…) Dicha obligación, se refuerza en relación con las personas que prestan el servicio militar obligatorio, también llamados soldados conscriptos (…) En el caso concreto, el Ejército Nacional se ha negado a practicar el examen de retiro al actor, al considerar que han transcurrido más de 2 meses desde la expedición del acto administrativo que produce la novedad de su retiro (28 de agosto de 2015) y, que además, las prestaciones a las que pudiera tener derecho ya han prescrito, al transcurrir más de 1 año (…) la Corte Constitucional y esta Corporación han sido claras al indicar que cuando no se practique el examen de retiro no es posible alegar la prescripción de los derechos. Por lo que, el Ejército Nacional en cabeza de la Dirección de Sanidad, está en obligación de practicar dicho examen a pesar de que el término legal establecido para ello se encuentra vencido, más aún, si se tiene en cuenta que el joven [K.A.A.P.] padece una enfermedad psiquiátrica que le impide valerse por sí mismo, de manera que es probable que al momento de su retiro no haya sido consciente de que tenía 2 meses para acudir voluntariamente a solicitar dicho examen, así pues, sería injusto condicionar su acceso a la salud al cumplimiento de dicha formalidad (…) aun cuando el demandado afirmó en el

escrito de impugnación que el actor no cumple con los requisitos para pertenecer al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares , en virtud de la obligación de protección del Estado para con los ex soldados que en calidad de conscriptos hayan sufrido lesiones ocasionadas en la prestación del servicio militar, es dicho sistema el que debe garantizarles el derecho a la salud, asumiendo su cuidado y recuperación, a pesar de que no cumplan formalmente los requisitos para estar afiliados a él.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULOS 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULOS 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULOS 216 / LEY 1751 DE 2015 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 45 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 47

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la noción del derecho fundamental a la salud de los miembros de fuerza pública, al respecto, consultar las sentencias T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-140 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en cuanto a la obligatoriedad del examen de retiro de la fuerza pública, consultar las sentencias T-020 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y la T-948 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, todas las

anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta (30) agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00991-01(AC)

Actor: ROSALVINA ALDANA PINZÓN, COMO AGENTE OFICIOSO DE

KRISTIAN ALEJANDRO ALDANA PINZÓN, QUIENES ACTÚAN POR

INTERMEDIO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Y LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE TUTELA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, que decidió acceder al amparo constitucional solicitado y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por el señor Oscar Javier Quiroga Gómez, actuando como defensor público de la Defensoría del Pueblo Regional Bogotá en representación de la señora Rosalvina 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Aldana Pinzón, quien funge como agente oficioso de Kristian Alejandro

Aldana Pinzón, en consecuencia amparar sus derechos constitucionales fundamentales a la salud e igualdad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General German López Guerrero, disponer lo pertinente a efectos de que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a suministrar los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera el señor Kristian Alejandro Aldana Pinzón para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones que sufrió durante la prestación de su servicio militar.

TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia proceda a practicar el examen de retiro al señor Kristian Alejandro Aldana Pinzón y a convocar la Junta MédicoLaboral conforme a los artículos 16 y 19 del Decreto 1796 de 2000, cumpliendo en estricto sentido las notificaciones personales a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Oscar Javier Quiroga Gómez, actuando como defensor público de la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, en representación de la señora Rosalvina Aldana Pinzón, quien funge como agente oficiosa de su hijo Kristian Alejandro Aldana Pinzón, presentó acción de amparo contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación por la

vulneración de los derechos fundamentales a la salud, igualdad y petición. Indica que el joven Kristian Alejandro Aldana Pinzón, no puede interponer acción de tutela directamente en procura del amparo de sus derechos fundamentales, ya que padece afecciones en su salud, por psicología y psiquiatría. Aduce que prestó el servicio militar obligatorio desde el 18 de septiembre de 2014 hasta el 29 de agosto de 2015 y que antes de ingresar al Ejército Nacional, no padecía de los quebrantos de salud que a la fecha lo aquejan. Manifiesta que el Ejército Nacional no le ha prestado el servicio de salud, por lo que la Defensoría del Pueblo, Regional de Bogotá, solicitó al Ejercito Nacional que explicara cuáles eran las razones por las que presuntamente se está negando la prestación del servicio de salud. Sin embargo, la entidad demandada no allegó respuesta a la solicitud. Refiere que en dos ocasiones, 28 de diciembre de 2016 y 25 de enero de 2017, la señora Rosalvina Aldana Pinzón interpuso queja en contra del Ejército Nacional ante la Procuraduría General de la Nación, sin que a la fecha haya dado respuesta.

2. Fundamentos de la acción La accionante formula acción de tutela en escrito presentado el 7 de marzo de 20172, en contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, con miras a que se protejan los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad y de petición, los que, a su juicio, son vulnerados por no prestársele el servicio de salud, ni convocar a una Junta Médico Laboral de retiro

por parte de la Dirección de Sanidad, y al no haber recibido respuesta a las peticiones presentadas ante la Procuraduría General de la Nación.

3. Pretensiones 2 Folio 1 del expediente.

La demandante formuló en el escrito de tutela la siguiente petición: “1. Solicito al Señor juez Constitucional, se amparen los derechos fundamentales del señor KRISTIAN ALEJANDRO ALDANA PINZON indicados aquí como vulnerados (derecho a la salud, derecho a la igualdad y derecho de petición).

2. Se ordene al Ejercito Nacional -Dirección de Sanidad-, que en el término improrrogable de 48 horas a partir de la notificación del fallo del

(a) Señor (a) Magistrado (a), preste el servicio esencial de salud de manera integral a KRISTIAN ALEJANDRO ALDANA PINZÓN y la valoración a través de Junta Médica Laboral.

3. Se ordene al Ejercito Nacional -Dirección de Sanidady la Procuraduría General de la Nación, que en el término improrrogable de 48 horas a partir de la notificación del fallo del(a) Señor (a) Magistrado

(a), dé respuesta de fondo a la petición formulada por la señora ROSALVINA ALDANA PINZÓN en representación de KRISTIAN

ALEJANDRO ALDANA PINZON”.

4. Pruebas relevantes En el expediente de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Copia del oficio de 28 de diciembre de 2016, dirigido a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, en el que la Defensoría del Pueblo solicita informar las razones por las cuales se está negando la prestación del

servicio de salud a Kristian Alejandro Aldana Pinzón3.  Certificación suscrita por el oficial la Sección Atención al usuario Diper, en la que consta que el señor Kristian Alejandro Aldana Pinzón se encontraba prestando servicio militar Basem4.  Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nº 1995 para el 28 de agosto de 20155. 3 Folio 8 ibíd. 4 Folio 9 ibíd. 5 Folios 10 a12 ibíd.  Copia de la hoja de apertura del Hospital Militar de Tolemaida6.  Copia de queja presentada el 25 de enero de 2017, por la señora Rosalvina Aldana Pinzón ante la Procuraduría General de la Nación, en la que solicita que se realicen actuaciones conducentes a garantizar el derecho de salud de su hijo7.  Copia de declaraciones extrajuicio de fecha 20 de febrero de 2017, presentadas por las señoras Ana Milena Torres Abril e Isabel Cadena López8.

5. Oposición 5.1. Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional En escrito de 13 de marzo de 20179, manifestó que la realización de los exámenes de aptitud psicofísica, la calificación de la disminución de la capacidad laboral, la definición de la situación médico laboral, la realización de la junta médica y la definición sobre la viabilidad o no de prestar los servicios, compete exclusiva y legalmente a la Dirección de Sanidad de cada fuerza, en este caso, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional a cargo del señor Brigadier General, German López Guerrero. Por lo anterior, solicitó la desvinculación del trámite tuitivo al

considerar que carece de competencia para resolver las pretensiones del actor y, por lo tanto, no ha vulnerado ningún derecho fundamental. 5.2. La Procuraduría General de la Nación, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 22 de marzo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la igualdad solicitados en la acción de tutela presentada por el señor 6 Folio 14 ibíd. 7 Folio 17 ibíd. 8 Folios 18 y 19 ibíd. 9 Folio 33 ibíd.

Oscar Javier Quiroga Gómez, actuando como defensor público de la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, en representación de la señora Rosalvina Aldana Pinzón, quien funge como agente oficiosa de Kristian Alejandro Aldana Pinzón. Además, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, disponer lo pertinente a efectos de que suministre los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera el señor Kristian Alejandro Aldana Pinzón para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones que sufrió durante la prestación de su servicio militar y conformar la Junta Médico Laboral. Lo anterior, al considerar que si bien el agenciado “no ostenta la calidad de afiliado al sistema de seguridad social de las fuerzas militares por haber sido desincorporado del servicio militar, también lo es que los padecimientos de salud que le impiden mantener una vida en condiciones normales, son derivados directamente de la prestación del servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional,

requiriendo un tratamiento médico y medicamentos”10. De igual forma, tiene derecho a que se le practiquen los exámenes de retiro, los cuales, según se narra y prueba en el proceso no han sido practicados a pesar de ser obligatorios, ya que estos permiten contrastar cuál era su estado de salud al momento de ingresar al Ejercito Nacional y cuál es el de su retiro.

7. Actuación posterior al fallo de primera instancia El mismo día en el que se profirió la providencia de primera instancia, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, presentó escrito de respuesta a la solicitud de amparo en el que manifiesta que el accionante no fue diligente con su proceso de definición de sanidad por retiro, ya que debió acudir a esa Dirección para solicitar que se convocara la Junta Médico Laboral, proceso del cual, depende la prestación de los servicios médicos de las patologías que pudiera presentar. Pide que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 8 y 47, literal b del Decreto 1796 de 2000, que establecen un término perentorio de 2 meses para practicar el examen de retiro, contados a partir de la expedición del acto administrativo que produce la novedad de retiro, y que el término de prescripción de las prestaciones establecidas en dicho decreto es de 1 año. Como quiera que la orden de retiro se 10 Folio 44 ibíd. expidió el 28 de agosto de 2015, considera que “no es procedente la solicitud de Junta Médica Laboral y deberá negarse las pretensiones del tutelante”11.

Frente a la pretensión de que se orden la prestación de los servicios médicos por

parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, manifiesta que el actor no cumple con los requisitos de afiliación establecidos en el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, ya que sólo podría acceder a éste si estuviera en servicio activo o gozando de una asignación de retiro o pensión, por lo que indicó que una vez fue retirado del servicio, su deber era afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen subsidiado o contributivo.

8. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, mediante escrito presentado el 4 de abril de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, impugnó la decisión del a quo y argumentó lo siguiente: Indica que no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Kristian Alejandro Aldana Pinzón, por lo que solicita que se declare su improcedencia, ya que en su sentir, es imposible afiliarlo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares ya que este es de “carácter CONTRIBUTIVO, [y además, porque] la prestación del servicio militar tiene su naturaleza jurídica en la Constitución Política Nacional, es decir es un deber de carácter constitucional, razón por la cual, si bien es cierto dicho servicio se presta en las fuerzas militares y de policía, el ESTADO COLOMBIANO, es el que tiene la carga de la prestación de los servicios médicos y el mismo tiene un REGIMEN SUBSIDIADO, que podría atender las necesidades de las personas que prestando el servicio militar como deber constitucional, deben ser atendidas por las lesiones que sufrieron en

cumplimiento de dicho mandato, dicho escenario debe ser tenido en cuenta teniendo en cuenta, ya que a la fecha el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares tiene un déficit presupuestal que está poniendo en riesgo inminente la 11 Folio 57 ibíd. prestación de los servicios médicos de los AFILIADOS y BENEFICIARIOS que aportan al Subsistema”12 (Negrillas en el texto original). Por esta razón, solicitó que los servicios que deben prestarse al actor mientras se define su situación médico laboral, sean asumidos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado, y no por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, sustentado en el hecho de que al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 y en los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, el actor no cumple con los requisitos para pertenecer a este subsistema. Finalmente, expone que remitió un oficio al accionante para que envié copia de su cédula de ciudadanía a fin de solicitar la activación de los servicios médicos a la Dirección General de Sanidad Militar y del pliego médico para su diligenciamiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al juez de tutela de primera

instancia al ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que realizara los trámites pertinentes para garantizar la prestación de los servicios médicos al actor para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio o, si por el contrario, la asistencia médica 12 Folio 61 ibíd. deber ser suministrada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado, teniendo en cuenta que el accionante no cumple con los requisitos para ser afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, establecidos en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 1795 de 2000 y que estuvo vinculado al Ejercito Nacional en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar.

3. Cuestión previa. La agencia oficiosa en tutela La Constitución Política en el artículo 86 consagra que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para solicitar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)”. Para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela, es necesario que tal manifestación sea expresa o se infiera claramente que se actúa como agente oficioso de otra persona y que el agenciado se encuentre en imposibilidad de promover directamente la acción de tutela. En efecto, la agencia oficiosa en la acción de tutela tiene como fin la efectiva protección de los derechos fundamentales ajenos, por cuanto el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa por determinada condición o evento, como se presenta en el caso en concreto, pues de lo expuesto en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que Kristian Alejandro Aldana Pinzón de 21 años de edad, padece una enfermedad psiquiátrica que lo incapacita, por lo que su progenitora Rosalvina Aldana Pinzón actúa como su agente oficiosa para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados en esta acción constitucional.

4. Derecho a la salud de los miembros de las Fuerzas Militares De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: de derecho constitucional y de servicio público. La Corte Constitucional, reconoció su carácter fundamental y autónomo en la sentencia T016 de 200713, lo que fue reiterado posteriormente por su jurisprudencia.

Recientemente, la Ley 1751 de 2015 lo consagró como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable tanto en lo individual y como en lo colectivo, el cual debe

ser garantizado a todos los seres humanos, en consonancia con el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 1014 del Protocolo de San Salvador. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, la obligación de satisfacer las necesidades básicas de salud está en cabeza del Estado quien a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares atiende las necesidades básicas de salud de las personas cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen 13 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Protocolo de San Salvador, artículo 10: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean

más vulnerables”. la actividad militar o con ocasión de la misma, ya que dichas actividades entrañan riesgos tanto físicos como síquicos durante su desarrollo e incluso después de su retiro del servicio. En la sentencia T-140 de 200815, se sistematizaron los criterios que sustentan la anterior obligación, en el sentido de explicar que ella se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se encuentran los militares en servicio y el deber de atención con el personal acuartelado. Por ello, “las autoridades militares se encuentran obligadas a proteger la vida y la salud de los soldados y a adoptar todas aquellas medidas necesarias para que su permanencia en filas constituya una experiencia lo más humana, dignificante y enriquecedora posible...”, proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha de licenciamiento”. En definitiva, las personas que presten su servicio a la Fuerza Pública para salvaguardar la seguridad de los demás ciudadanos deben recibir como contraprestación del Estado la protección y plena garantía de sus derechos, ya que éstos pueden verse menoscabados en razón de la labor que desempeñen durante este tiempo.

5. Los exámenes médicos de retiro de las Fuerzas Militares y la Junta Médico Laboral Las Fuerzas Militares se encuentran obligadas a practicar los exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos

según lo establecido por el artículo 47 del Decreto 1796 de 200016. 15 Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 16 Decreto 1796 de 2000, artículo 47: “PRESCRIPCIÓN. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”. Al respecto, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, sobre los exámenes de retiro dispone: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienza hasta su terminación.” De la anterior disposición, se deriva el carácter de obligatorio para el Ejército Nacional, de cumplir con el deber de realizar el examen de retiro a quienes se les declara la cesación del servicio, en razón a que la norma es clara en determinar que el examen de retiro debe realizarse y resulta obligatorio en todos los casos,

dándole un término de dos meses a la entidad para que busque a la persona y logre practicarlo. Adicionalmente, en relación con dicho término, la Corte Constitucional en sentencia T-020 de 200817, en la que se reitera la posición asumida en la T-948 de 200618, consideró: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible 17 M.P. Jaime Araújo Rentería. 18 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (Negrillas en el texto original, subrayado puesto por la Sala) Diferentes secciones de esta Corporación, en sede de tutela19, han compartido la posición de la Corte Constitucional, al considerar que cuando no se efectúa el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley tiene quien se retire del servicio activo, ya que la omisión del deber de realizarlo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona

que prestaba servicio a las Fuerzas Militares y que por lo tanto, al no realizarse el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex integrante de las Fuerzas Militares. Entonces, en ese orden de ideas, si en el examen médico de retiro se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza Militares, valoración que constituye un condicionante para la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente evaluación de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo. 19 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de noviembre de 2015, C.P. Rocío Araújo Oñate, Exp. Nº 76001-23-33-000-2015-01191-01; Sección Cuarta, sentencia de 10 de febrero de 2016, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. Nº 05001-23-33-000-201501386-01, sentencia de 29 de junio de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. Nº 2500023-37-000-2017-00285-01. Como ya lo ha dicho esta Sala, “la Junta Médico Laboral se convoca por diferentes causales20, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de

capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica”21. En conclusión, el examen médico de retiro de las Fuerzas Militares puede solicitarse en cualquier tiempo, en virtud de una obligación legal de la institución castrense de practicarlos. Si dicho examen no se realiza, no es posible alegar prescripción de las prestaciones a las cuales tiene derecho todo aquel que se retire del servicio activo. Además, en el evento en que en el examen médico de retiro se revelen patologías o lesiones ocasionadas con la prestación del servicio militar, se debe convocar una Junta Médico Laboral con el fin de valorar la pérdida de capacidad del