CE-25000-23-42-000-2017-01027-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con su decisión de declarar que el actor padece de una disminución en su capacidad laboral que hace inviable su permanencia en el servicio activo, y señalar que, por ende, no se recomendaba su reubicación laboral, vulneró los derechos fundamentales del actor a la estabilidad reforzada, a la reubicación laboral, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al precedente judicial. (…) La Sala [advierte que] el [accionante] se encuentra en servicio activo y continua prestando sus servicios como Cabo Primero, por ende tiene la posibilidad de controvertir los actos mediante los cuales se determinó que padece una incapacidad laboral que no permite que continúe en servicio activo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los actos acusados, como quiera que el retiro del servicio no se ha producido. Así mismo, se tiene que el acto que proceda a retirar del servicio activo [al actor] sería un acto administrativo susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En conclusión, en el expediente no obra prueba del perjuicio irremediable alegado por el actor, ni siquiera de forma sumaria, y no habiendo razón para analizar la tutela de la referencia como

mecanismo transitorio, por cuanto existiendo otro mecanismo de defensa judicial del que el actor no ha hecho uso, la Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01027-01(AC)

Actor: JOHN EDISSON MELO GARNICA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el señor John Edison Melo Garnica contra el fallo proferido el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor John Edison Melo Garnica solicitó la tutela de sus derechos fundamentales “[…] a la estabilidad reforzada, a la reubicación laboral, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al precedente judicial”, los cuales estima vulnerados con la calificación de disminución en la capacidad psicofísica realizada por el Tribunal Médico Laboral y por el Ejército Nacional, en virtud de la cual se le considera como no apto para continuar en servicio activo e improcedente su reubicación laboral.

II. HECHOS De conformidad con lo expuesto por el actor, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1.1. Indicó que el 3 de marzo de 2005 ingresó al Ejército Nacional, a través de la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá y que, al obtener el grado de cabo tercero, fue asignado al arma de ingenieros. 1.2. Aseguró que en la prestación del servicio realizó estudios de tecnología militar, tecnología en topografía, avalúos especiales nivel básico, avalúos comerciales nivel intermedio, actualización topográfica y en procesos constructivos de viviendas sismorresistentes. 1.3. Manifestó que, el 17 de agosto de 2012, le fue practicada la Junta Médico Laboral N° 53909, en la que al ser valorado, por oftalmología, le diagnosticaron discromatopsia, sin que le fuera asignado un índice de lesión; por lo anterior, fue declarado no apto y no se recomendó su reubicación laboral. 1.4. Afirmó que, contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación. 1.5. Informó que el recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en su sesión del 10 de febrero de 2017, en la que se confirmó la decisión inicial, esto es, que no es apto para el desarrollo de la actividad militar y, en esa medida, no se recomendó su reubicación laboral. 1.6. Señaló que desde el 8 de agosto de 2016 y hasta la fecha sigue desempeñando labores de suboficial de finca raíz – topógrafo en la octava

Brigada del Ejército Nacional. 1.7. Sostuvo que, a la fecha, cuenta con 12 años de servicio militar por lo que no tiene una expectativa pensional que garantice su sostenimiento y el de su grupo familiar. Considera que al negársele la reubicación laboral no se tuvo en cuenta su perfil profesional ni el hecho de que las labores que desempeña en el Ejército Nacional son de topógrafo; con fundamento en lo anterior, concluyó que se vulneraron sus derechos fundamentales “a la estabilidad reforzada, a la reubicación laboral, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al precedente judicial”.

III. LAS PRETENSIONES El actor elevó las siguientes pretensiones: “1. Tutelar mi derecho, al reconocimiento de la dignidad humana, al debido proceso, al derecho a la igualdad con todos los trabajadores del territorio colombiano a tener la posibilidad de acceder a la reubicación laboral, al trabajo, a la seguridad jurídica, a la aplicación del precedente judicial, a la estabilidad laboral, al mínimo vital, al de tener una valoración y calificación justa de la disminución de su capacidad laboral.

2. Que se declare que el Tribunal Médico Laboral para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como autoridad médico laboral y segunda instancia, ha vulnerado mis derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la igualdad que tienen todos los trabajadores de acceder a una reubicación laboral basado en sus capacidades y habilidades adicionales, al reconocimiento de la dignidad humana, al derecho de expresar mis argumentos para acceder a la reubicación laboral en áreas de carácter administrativo como es el de instrucción,

actividades que venía desarrollando antes de dicho pronunciamiento.

3. Se ordene al Tribunal Médico Laboral emitir un nuevo pronunciamiento medico laboral en donde se emita el concepto de reubicación laboral teniendo como referente las funciones que desarrollaba como Topógrafo y Jefe de la Oficina de Finca Raíz de la Octava Brigada del Ejército Nacional, es decir, en actividades de carácter administrativo diferente al manejo de armas oficiales.

4. Como consecuencia de lo anterior se deje sin efecto el Acta de Tribunal Medico Laboral N° TML17-058 MDNSG-TML-41.1 registrada al folio 154 del libro de Tribunales Médicos Laboral en la que niega la reubicación laboral en actividades de combate, administrativas y/o logísticas, por ser violatorias de los derechos laborales de un trabajador

en Territorio Colombiano”1.

IV. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La presente acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017, en el que se ordenó notificar al Tribunal Médico Laboral del

Ejército Nacional2.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDADAS Y VINCULADAS AL TRÁMITE CONSTITUCIONAL 5.1. El Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía Por intermedio de la Asesora Jurídica, el Tribunal solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: Aseguró que de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1796 del 15 de mayo

20004, no se puede volver a proferir pronunciamiento respecto de la situación médico laboral del señor Melo Garnica, toda vez que ya se hizo mediante Acta del Tribunal Medico Laboral N° M17-058 MDNSG – TML del 10 de febrero de 2017. Señaló que la discromatopsia que presenta el actor no permite su reubicación en labores administrativas, de docencia o de instrucción, toda vez que la patología visual que padece afecta su desempeño laboral y, aun si se le reubica en labores administrativas, ello implicaría estar frente a un computador en forma permanente, lo que generaría un gran deterioro en sus ojos. Advirtió que el desempeño de labores administrativas no releva a ningún miembro de la Fuerza Pública de prestar funciones propias de la actividad militar. 1 Folios 6 a 7 del expediente. 2 Folio 42 del expediente. 3 Folios 51 a 55 del expediente. 4 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Concluyó que resulta riesgoso reubicar a una persona que no se encuentra en condiciones óptimas de salud y que en razón a su patología puede poner en riesgo a los integrantes de la comunidad, máxime si se tiene en cuenta que el

actor confunde los colores, entre otros el rojo con el verde. Agregó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo Estado la tutela de la referencia se torna improcedente por cuanto existe un mecanismo de defensa judicial principal, en el cual se pueden solicitar medidas cautelares.

VI. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante fallo del 22 de marzo de 2017, declaró improcedente la tutela de la referencia de conformidad con las siguientes consideraciones5: Consideró que el actor cuenta con un mecanismo de defensa judicial, principal, del cual no ha hecho uso; razón por la que se hace necesaria la configuración de un perjuicio irremediable para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, y en el presente asunto no se configuran los elementos constitucionales de tal perjuicio, máxime si se tiene en cuenta que a la fecha el actor no ha sido desvinculado del servicio activo.

VII. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folio 69 del expediente, se observa que el actor, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia decidió impugnarla, pero sin esbozar argumento alguno.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia 5 Folios 56 a 64 del expediente.

De conformidad con lo previsto por el artículo 1º numeral 1 y el artículo 4° del Decreto 1382 del 12 de julio de 20006, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación promovida contra los fallos de tutela proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

8.2. Delimitación de la controversia y problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con su decisión de declarar que el actor padece de una disminución en su capacidad laboral que hace inviable su permanencia en el servicio activo, y señalar que, por ende, no se recomendaba su reubicación laboral, vulneró los derechos fundamentales del actor “a la estabilidad reforzada, a la reubicación laboral, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al precedente judicial”. 8.3. Análisis del asunto Para responder el anterior problema jurídico, la Sala procederá a (i) analizar las generalidades de la acción de tutela y lo concerniente a las causales de procedibilidad de la acción de amparo constitucional y así pasar a (ii) resolver el caso concreto. 8.3.1. Generalidades de la acción de tutela y causales de procedibilidad En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En los términos del artículo 6° del citado decreto, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa

judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. Así las cosas, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. En efecto, de lo establecido en las normas citadas fácilmente se puede concluir que la voluntad del Constituyente de 1991, al concebir la acción de tutela, era la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo resulte procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando de existir, el mismo resulta ineficaz o no idóneo para obtener el amparo requerido. En aplicación de lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si en efecto la acción de tutela resulta ser el mecanismo apto, idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo mediante el cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó lo resuelto mediante Acta N° JML N° 53909 del 17 de agosto de 2012, en la que se señaló que el señor John Edisson Melo Garnica no es apto para el servicio activo y, por lo tanto, no es procedente su reubicación laboral en el Ejército Nacional. 8.3.2. El caso concreto En el caso que ocupa a la Sala, se tiene que el accionante promovió acción de

tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales “a la estabilidad reforzada, a la reubicación laboral, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al precedente judicial”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en sentencia del 22 de marzo de 2017, concluyó que el actor cuenta con un mecanismo judicial de protección de sus derechos, del cual no ha hecho uso; con lo cual el análisis del mecanismo de amparo se encuentra supeditado a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En dicha providencia, el Tribunal advirtió que en el presente asunto no se evidencia un perjuicio con dicha connotación, en tanto el señor Melo Garnica aún se encuentra en servicio activo. En este punto se hace necesario recordar la definición y características del perjuicio irremediable señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible

retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya). La Sala comparte dicho enfoque, en atención a que el señor Melo Garnica se encuentra en servicio activo y continua prestando sus servicios como Cabo Primero, por ende tiene la posibilidad de controvertir los actos mediante los cuales se determinó que padece una incapacidad laboral que no permite que continúe en servicio activo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los actos acusados, como quiera que el retiro del servicio no se ha producido. Así mismo, se tiene que el acto que proceda a retirar del servicio activo a John Edisson Melo Garnica sería un acto administrativo susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En conclusión, en el expediente no obra prueba del perjuicio irremediable alegado por el actor, ni siquiera de forma sumaria, y no habiendo razón para analizar la tutela de la referencia como mecanismo transitorio, por cuanto existiendo otro mecanismo de defensa judicial del que el actor no ha hecho uso, la Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha concluido: “(…) (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente

como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”7. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IX. F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2017 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

7 Sentencia T-514 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett