CE-25000-23-42-000-2017-01110-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [GLG], toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01110-01(AC)A

Actor: JHON FREDY ÁNGULO GRUESO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 4 de mayo de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 19 de abril de 2017, el señor Jhon Fredy Ángulo Grueso presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 28 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó sus derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y debido proceso. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctor Luis Alberto Álvarez Parra mediante auto del 19 de abril de 20171, abrió el incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado para que dentro de los tres días siguientes acreditara el cumplimiento del fallo y se pronuncia respecto de los argumentos expuestos por el accionante.

A través de memorial visible a folio 16 del expediente, el coronel Edison Danilo Sánchez Leyton, en calidad de segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Vigésima Séptima Brigada de Selva núm. 27 del Ejército Nacional, informó que

siguiendo las instrucciones de su comandante remitió por competencia el requerimiento efectuado en el trámite incidental a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el oficio 3411 del 27 de abril de 2017. Posteriormente, dicha autoridad señaló que envió copia del fallo de tutela al Batallón de Infantería núm. 25 «General Domingo Rico» y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se diera cumplimiento a la orden contenida en dicha providencia. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, en esta oportunidad guardó silencio. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 4 de mayo de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 28 de marzo de 2017. Concretamente señaló que no encontró acreditado el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, pues a pesar de que con los oficios referidos se remitió por competencia al director de Sanidad del Ejército Nacional el requerimiento efectuado por el Tribunal y copia del fallo de tutela, la autoridad endilgada guardó silencio sin justificación. Por lo tanto, concluyó que es evidente que tuvo un actuar negligente para atender este asunto.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez

proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 1 Folio 10. 2 Folios 30 al 37. Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez

constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción

adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe

individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato.

Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000- (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto

Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y debido proceso, del señor Jhon Fredy Ángulo Grueso, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.08.0691.022, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, Germán López Guerrero, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia a través de las autoridades competentes le realice al señor Jhon Fredy Ángulo

Grueso, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.08.0691.022 valoración médica general, que dé cuenta de su verdadero estado de salud tanto físico como mental, incluyendo todas las patologías que le han sido diagnosticadas con anterioridad y las nuevas que pueda presentar para que a más tardar en el término de un (1) mes después, se convoque y realice el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que defina su situación medico (sic) laboral.

TERCERO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional,

Brigadier General, Germán López Guerrero que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, tome las medidas administrativas que corresponda, para que se preste al accionante los servicios médicos asistenciales que su tratamiento 2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. requiera, hasta donde científica y medicamente sea posible restablecer su salud. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde al «Director de Sanidad del Ejército Nacional»; sin embargo, dicho funcionario no contestó los requerimientos hechos por el tribunal ni por el segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Vigésima Séptima Brigada de Selva núm. 27 del Ejército Nacional. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que dispuso para tal fin. Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 28 de marzo de 2017. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos.

Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 4 de mayo de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS