CE-25000-23-42-000-2017-01111-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VIGENCIA DEL ACTA QUE FIJÓ LA PERDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / VULNERACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN

[E]l [accionante] alegó que la Policía Nacional violó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, porque estimó que había perdido vigencia el Acta del 26 de marzo de 2010 de la Junta Médico Laboral de la Policía, que calificó la pérdida de capacidad laboral y, por ende, no podía pronunciarse sobre la solicitud en la que el acto renunciaba al derecho a la reubicación laboral y, en su lugar, estimaba que tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. (…) La Sala anticipa que amparará los derechos invocados por el actor, pues, (…) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser un medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante y, por ende, la tutela surge como el mecanismo más idóneo para decidir sobre la protección pedida en la tutela. Y es que no es razonable que se imponga al actor la carga de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a discutir la vigencia del acta que fijó la pérdida de capacidad laboral, cuando su voluntad es renunciar al derecho a la reubicación laboral y no seguir haciendo parte de la institución policial para que la autoridad demandada decida si tiene derecho a la asignación de retiro. (…) Queda así, resuelto el problema jurídico: el fallo de tutela de primera instancia no se ajustó a derecho, porque la tutela sí es el medio procedente para garantizar los

derechos fundamentales del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01111-01(AC)

Actor: ALEXANDER PATIÑO ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Alexander Patiño Romero en contra de la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F1, que resolvió: PRIMERO: NIÉGASE el amparo a los derechos fundamentales de petición e igualdad, solicitado por Alexander Patiño Romero, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. 1 Folios 24,28 y 67 del expediente de tutela.

SEGUNDO: DECLÁRASE improcedente el amparo al derecho al debido proceso, por las razones expuestas en la parte motiva.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Alexander Patiño Romero instauró acción de tutela contra la Policía Nacional, toda vez, que estimó vulnerados los derechos fundamentales de petición, a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, solicitó lo siguiente: 1.- Se me amparen mis derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de Petición y al debido proceso, de razón a la disminución de la capacidad

Psicofísica y se declare la vigencia y validez del Acta de junta Médica laboral De policía No. 0187 del 13 de febrero de 2012, conforme lo dispone el artículo 22 del Decreto 1796 del 2000. 2.- Se ordene al Director General de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano – Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegrosden Aplicación al artículo 22 del decreto 1796 de 2000, en tal efecto no desconozcan la vigencia y validez de la Acta de Junta Médica Laboral de Policía No. 2 del 26 de Marzo de 2010. Emitida legalmente por la Dirección de sanidad de la Policía Nacional. Así se garantiza mi derecho al Debido proceso. 3.-Se ordene al Director General de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano-Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y reintegroscese la Vulneración de los derechos fundamentales antes citados y profieran el Acto Administrativo donde acepté mi renuncia a la reubicación laboral y en Consecuencia, se me retire del servicio activo de la policía nacional conforme Lo dispone el decreto ley 1858 de 2012 en su artículo 2, sin que se imponga ningún otro requisito. 4.- Que se me reconozca los tres meses de alta a que tengo derecho y, se de los trámites necesarios ante CASUR para el reconocimiento de la asignación de retiro a la cual tengo derecho. Igualmente, se me reconozca todas las prestaciones sociales sin dilación alguna.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, el 23 de septiembre de 1996, el actor ingresó a la Policía Nacional a prestar

sus servicios como Intendente. Que, el 26 de marzo de 2010, se le practicó Junta Médico Laboral y concluyó: «A. Antecedentes-Lesiones Afecciones-Secuelas. A.1. CONDROMALACIA

PATELOFEMORAL BILATERAL SECUELAS: LIMITACIÓN FUNCIONAL. B.

Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTENO APTO. Por artículo 60 literal b (3) REUBICACIÓN LABORAL SI labores administrativas. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual VEINTIOCHO PUNTO CERO PORCIENTO 28.00% Total: VEINTIOCHO PUNTO CERO PORCIENTO 28.00%. D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1798 de 2010, le corresponde los siguientes índices: A.1 NUMERAL 1-090 LITERAL b 10 PUNTOS»2. Que, el 6 de febrero de 2017, el señor Alexander Patiño Romero le solicitó a la Policía Nacional que aceptara la renuncia: «a la reubicación laboral dada en el Acta de Junta Médica Laboral de Policía No. 2 del 26 de Marzo de 2010, expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y en consecuencia, se ordene mi retiro del servicio activo conforme lo establece el Decreto 1858 de 2012 en su artículo 2 donde contempla el retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por la causal de disminución de la capacidad psicofísica. Que se

me reconozca los tres meses de alta a que tengo derecho y, se de los trámites necesarios ante CASUR para el reconocimiento de la asignación de retiro a la cual tengo derecho. Igualmente, se me reconozca todas las prestaciones sociales sin dilación alguna»3. Que, el 27 de febrero de 2017, el jefe de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegro de la Policía Nacional informó al actor: « (…) que revisado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), ítem acta médica, se encontró que usted fue declarado No apto con sugerencia de reubicación laboral mediante Junta Médico Laboral No. 2 del 26 de marzo de 2010, notificada el 06 de abril de 2010, por tanto, en atención a la fecha de dicho concepto, en el momento no es procedente atender favorablemente su solicitud de renuncia a la reubicación laboral para acceder al retiro por Disminución de la Capacidad Sicofísica, lo anterior teniendo en cuenta que ya ha transcurrido el plazo de los tres (3) meses de vigencia del mismo, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000 (…)»4. 2 Folio 11 del expediente de tutela. 3 Folio 8 del expediente de tutela. 4 Folio 15 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la tutela El actor señaló que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional vulneró debido proceso, porque no tuvo en cuenta que, conforme con el artículo 22 del Decreto 1796 de 20005, las decisiones tomadas en la Junta Médico Laboral son irrevocables y, por ende, tienen vigencia en el tiempo, salvo que una autoridad

judicial determine lo contrario. Así mismo, señaló que se vulneró el derecho a la igualdad, porque, en el año 2016, se decidió de forma distinta la situación de un intendente de la Policía, al que sí se le aceptó la renuncia a la reubicación laboral. Que, de hecho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de tutela de fecha 6 de julio de 2016, amparó el debido proceso de un miembro de la Policía Nacional y concluyó que las actas médicas no tienen un término de vigencia y reconoció la asignación de retiro. Finalmente, el señor Alexander Patiño Romero alegó que también se vulneró el derecho fundamental de petición, porque no hay respuesta de fondo frente a la solicitud de renuncia a la reubicación laboral.

4. Intervención de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional El Director de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó que se declarara improcedente la tutela, pues el actor contaba con otro medio de defensa judicial y, porque que no se vulneró ningún derecho fundamental ni se demostró un perjuicio irremediable. Que, por el contrario, la decisión de no retirar al actor del servicio activo, debido a que perdió vigencia del Acta del 26 de marzo de 2010, se fundó en el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y del Consejo de Estado7. 5 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e

informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". 6 Sentencia T 362 de 2012 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de junio de 2007, expediente No. 76001-23-31-000-2001-00051-01 (0470-05)

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por sentencia del 28 de marzo de 2017, denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y de petición.

Así mismo, declaró improcedente el amparo al derecho fundamental al debido proceso, porque la legalidad de la decisión de no aceptar la renuncia a la reubicación laboral puede cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que, de todos modos, la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, pues el demandante no demostró que existiera un perjuicio irremediable. Frente al derecho fundamental de petición, el a quo señaló que la Policía Nacional, pues, mediante oficio del 27 de febrero de 2017, dio respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud formulada por el actor.

6. Impugnación El señor Alexander Patiño Romero impugnó la sentencia de primera instancia. En concreto, dijo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era un

medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, porque ese medio de control tardaría varios años. Aclaró que la discusión gira en torno a la vigencia y validez al acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, conflicto que sí puede decidir el juez de tutela.

II. CONSIDERACIONES Como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la tutela interpuesta por el señor Patiño Romero era improcedente, porque contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, el señor Alexander Patiño Romero alegó que la Policía Nacional violó los derechos fundamentales al debido

proceso, a la igualdad y de petición, porque estimó que había perdido vigencia el Acta del 26 de marzo de 20108 de la Junta Médico Laboral de la Policía, que calificó la pérdida de capacidad laboral y, por ende, no podía pronunciarse sobre la solicitud en la que el acto renunciaba al derecho a la reubicación laboral y, en su lugar, estimaba que tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, estimó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para atacar la decisión de la entidad demandada, esto es, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala anticipa que amparará los derechos invocados por el actor, pues, como se verá, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser un medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante y, por ende, la tutela surge como el mecanismo más idóneo para decidir sobre la protección pedida en la tutela. Y es que no es razonable que se imponga al actor la carga de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a discutir la vigencia del acta que fijó la pérdida de capacidad laboral, cuando su voluntad es renunciar al derecho a la reubicación laboral y no seguir haciendo parte de la institución policial para que la autoridad demandada decida si tiene derecho a la asignación de retiro. 8 Folio 11 del expediente. En efecto, está probado que, por oficio No. S-2017 01831 del 27 de febrero de

20179, el Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros (dependencia de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional) le comunicó al actor que no era posible tramitar el retiro del servicio, por disminución de la capacidad psicofísica, pues el concepto médico laboral había superado el término de tres meses y, conforme con el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, no tenía vigencia y validez. También le informó que el reconocimiento de la asignación de retiro y pago de los tres meses de alta era competencia de Casur. A juicio de la Sala, no existe una respuesta de fondo por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional frente a la solicitud que formuló el actor de reconocimiento de la asignación de retiro por disminución psicofísica, pues su negativa a tramitar la renuncia a la reubicación laboral se funda en que el acta médico laboral no tiene vigencia ni validez, conclusión que no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, que prevé: “Irrevocabilidad. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. (Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, el acta del 26 de marzo de 2010 se encuentra vigente, de ahí que no es aceptable que, para tramitar la solicitud del demandante, la entidad demandada acudiera al artículo 710 del Decreto 1796 de 2000, el cual se refiere a la vigencia y validez de los exámenes de capacidad psicofísica, mas no a

las actas emitidas por la Junta Médico Laboral. Las últimas, se insiste, no pierden vigencia a no ser que así se declare en sede judicial. En ese mismo sentido lo ha entendido la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, que, en sentencia de tutela del 2 de marzo de 201711, en la que se 9 Folios 15-16 del expediente. 10 Artículo 7. validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional. 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-06010-01, demandante: Jean Wilson Osorio Cardoso.

Magistrado ponente: William Hernández Gómez estudió un caso similar al aquí expuesto, dijo que las actas de la Junta Médico

Laboral no perdían vigencia y tenían validez y obligatoriedad. Así lo señaló: No obstante, (…) de la lectura del proveído se infiere que la orden proferida por el a quo se dirige a que el Director de la citada dependencia profiera un acto administrativo en el que se resuelva -ya sea accediendo o negandola solicitud de renuncia a la reubicación laboral solicitada por el accionante y para lo cual se deberá tener en cuenta la validez y obligatoriedad del Acta de Junta Médica Laboral 0187 del 13 de febrero de 2012. (…) Es claro entonces, que la orden emitida en el fallo de primera instancia no fue la de resolver favorablemente la solicitud de renuncia a la reubicación laboral deprecada, sino tan sólo que se resuelva la petición con base en el documento que se aportó con ella, por ser un documento que goza de plena validez y obligatoriedad. (Resalta la Sala). Finalmente, cabe precisar que los pronunciamientos jurisprudenciales en que los que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional adujo que fundó la respuesta que emitió, no guardan relación con el caso aquí discutido. En efecto: I) en la sentencia T 362 de 2012, la Corte Constitucional dejó sin efecto un acto de desvinculación proferido por la Policía Nacional, porque advirtió que en el acta del Tribunal Médico Laboral se declaró no apto para el servicio policial al actor sin darle la posibilidad de reubicación laboral, lo que impedía de paso que el afectado hiciera el uso constitucional de la facultad de retiro por disminución psicofísica. II)

En la sentencia del 28 de junio de 2007, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la situación fáctica consistía en que la misma Policía Nacional retiró del servicio a funcionario, pese a que éste, aun con la disminución psicofísica, había seguido laborando en la institución. Queda así, resuelto el problema jurídico: el fallo de tutela de primera instancia no se ajustó a derecho, porque la tutela sí es el medio procedente para garantizar los derechos fundamentales del demandante. En virtud de lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el señor Alexander Patino Romero. En consecuencia, le ordenará al Director de Talento Humano de la Policía Nacional – Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros y/o quien haga sus veces, que, en el término improrrogable de 5 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la solicitud de renuncia a la reubicación laboral presentada el 6 de febrero de 2017 por el señor Alexander Patino Romero, teniendo en cuenta la plena validez, vigencia y obligatoriedad del Acta del 26 de marzo de 2010, emitida por la Junta Médico Laboral de la Policía. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta

providencia. En su lugar, se dispone:

2. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del

señor Alexander Patiño Romero. En consecuencia:

3. Ordenar al Director de Talento Humano de la Policía Nacional – Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros y/o quien haga sus veces, que, en el término improrrogable de 5 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la solicitud de renuncia a la reubicación laboral presentada el 6 de febrero de 2017 por el señor Alexander Patino Romero, teniendo en cuenta la plena validez, vigencia y obligatoriedad del Acta del 26 de marzo de 2010, emitida por la Junta Médico Laboral de la Policía.

4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ