CE-25000-23-42-000-2017-01213-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Ampara el derecho al debido proceso / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Ordena actualización del puntaje de registro de elegibles convocatorias 08 y 013 de 2008 [M]ediante sentencia de 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante con fundamento en que le era aplicable a su caso la previsión contenida en el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, por lo que ordenó al Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de esa entidad, que dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, adelantaran las acciones necesarias a fin de realizar la actualización del puntaje de registro de elegibles del accionante, de conformidad con los documentos aportados en la petición de 17 de febrero de 2017 y lo señalado en el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 2006. (…). [E]ncuentra la Sala que pese que la accionada señala que actualizó el puntaje asignado al accionante y modificó la lista de elegibles de las convocatorias Nos. 08 y 013 de 2008, esto se produjo en cumplimiento de lo señalado en la orden de amparo, momento para el cual se constató la vulneración iusfundamental, por lo que corresponde confirmar la decisión de instancia. Y es así pues no le corresponde al ad quem revocar o modificar un fallo de primera instancia bien proferido, conforme a derecho. Por el

contrario, en los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional de segunda instancia (al resolver la impugnación) procederá a revocar el fallo del a quo si, a su juicio, carece de fundamento, pero si el fallo está ajustado a derecho, lo confirmará. Esta razón impone a la Sala confirmar en sus precisos términos la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal y como se señalará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 256 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / LEY 1654 DE 2013 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1382

DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 020 DE 2014

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a los concursos de méritos que ya se hubieran iniciado debían seguir su proceso y culminación, sin tener en cuenta la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004, ver: Corte

Constitucional, sentencia T-878 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01213-01(AC)

Actor: JOSÉ LEONARDO SILVARA RODRÍGUEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA

I. ANTECEDENTES La Sala de Subsección decide la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

1. HECHOS 1.1. El señor JOSÉ LEONARDO SILVARA RODRÍGUEZ participó dentro del

concurso de méritos, adelantado por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación1, para la provisión de cargos del área administrativa y financiera, específicamente en las convocatorias núms. 8 de 2008, para el cargo de Técnico I Grupo 3, y la No. 013-2008 para el cargo de Asistente 2 Grupo 3. 1.2. En la convocatoria 08 de 2008 ocupó el puesto 366, con un puntaje total de 51.93. En la convocatoria No. 013-2008 ocupó el puesto 174, con un puntaje de 45.38. 1.3. El 13 de julio de 2015, la FGN profirió la lista definitiva de elegibles, en la

cual el accionante quedó ubicado como parte de los elegibles, en las convocatorias señaladas. 1.4. El 17 de febrero de 2017, le solicitó ante la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, la actualización de su hoja de vida y la reclasificación en la lista de elegibles de las citadas convocatorias, con base en lo señalado en el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, de la FGN. 1.5. La FGN dio respuesta al accionante el 7 de marzo siguiente, indicándole que si bien se presentó a las convocatorias 8 y 13 de 2008, dentro de las reglas del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008 y las etapas establecidas para las convocatorias, no se dispuso una 1 En adelante FGN. etapa de actualización del puntaje asignado al registro de elegibles, por lo que no resultaba procedente realizar la reclasificación.

2. PRETENSIONES El accionante solicitó: «PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales [a] LA IGUALDAD,

DERECHO DE PETICIÓN, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de JOSÉ LEONARDO SILVARA RODRÍGUEZ (…) y se ordene de manera inmediata a la

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA

ESPECIAL DE LA FGN, que en un término de 48 Horas. Realizar su actualización de Hoja de vida, actualización de puntaje y posterior reclasificación en el Registro de Elegibles para el empleo que está concursando El Tutelante en las convocatorias del 2008, tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006. CARGOS CONVOCATORIA NO. 008-2008 TÉCNICO 1 GRUPO 3, Y CONVOCATORIA NO. 013 – 2008 ASISTENTE 2 GRUPO 3.

SEGUNDO. ORDENAR [a la] FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN

NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN que deberán rendir un informe escrito a esta Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.»

3. TRÁMITE Por auto de 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A admitió la acción de tutela; y ordenó correr traslado al Fiscal General de la Nación, para que se pronunciara sobre los hechos que la sustentan (f. 49).

4. INFORMES La Fiscalía General de la Nación, a través de la Directora Jurídica, presentó informe2 en el cual solicitó negar las pretensiones del accionante, en la medida que dicha entidad no le ha vulnerado ningún derecho fundamental, por cuanto el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, no hace parte de las convocatorias No. 8 y 13 de 2008, y por esto, la petición del señor SILVARA RODRÍGUEZ es

improcedente, ya que la reclasificación no era una etapa contenida en el proceso señalado. 2 Ff. 51 y s.s. Además la entidad protegió el derecho a la igualdad de los demás aspirantes que conformaban el registro definitivo de elegibles, quienes sí allegaron sus documentos soporte en la oportunidad señalada para tal fin.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 31 de marzo de 2017 accedió a la solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso del accionante, para lo cual ordenó al

Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de esa entidad, que dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, adelantara las acciones necesarias a fin de realizar la actualización del puntaje de registro de elegibles de la parte accionante, de conformidad con los documentos aportados en la petición presentada el 17 de febrero de 2017 y lo señalado en el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 2006. El Tribunal consideró, conforme a lo señalado en los artículos 24 y 26 del Acuerdo 001 de 2006, el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, el cual fue publicado el 13 de julio de 2015 mediante los Acuerdos Nos. 0033 y 0038 proferidos por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Entonces era procedente la solicitud del accionante en atención a que la petición para actualización de hoja de vida y reclasificación fue presentada ante la

entidad el 17 de febrero de este año, es decir dentro de los tres primeros meses del año, es decir, durante la vigencia del registro de elegibles.

4. LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada presentó escrito de impugnación3 en el cual, en síntesis, insistió en que las convocatorias en las cuales participó el accionante se regulan por la Ley 938 de 2004 y que tanto esta como los actos administrativos que convocaron al concurso de méritos de 2008 y sus documentos anexos, prevalecen 3 Fols. 91 y s.s. sobre el Acuerdo No. 001 de 2006, que no fue proferido con ocasión de los concursos.

Sin embargo, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 31 de marzo de este año, mediante Oficio radicado No. 20177010001673 de 5 de abril de 2017, certificó que por medio de la Resolución No. 0105 de 4 de abril de 2017 actualizó el puntaje asignado a la hoja de vida del señor SILVARA RODRÍGUEZ.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal, dentro de la acción de tutela de la referencia. 2.- Problema jurídico De conformidad con el objeto de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si en la presente acción de tutela se configuró la violación de derechos

fundamentales del accionante al negársele su solicitud de actualización de valoración de la hoja de vida y la reclasificación en la lista de elegibles de las convocatorias 008 y 013 de 2008, adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, con base en lo señalado por el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006. De igual manera verificará la Sala si, por el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de primera instancia, operó el hecho superado. 3.- Fundamentos de la decisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del accionante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 3.2.- Marco constitucional y legal de las Convocatorias 008 y 013 de 2008 de

la Fiscalía General de la Nación El artículo 253 de la Constitución Política, asignó al legislador la facultad para determinar, entre otros asuntos, lo relativo al ingreso por carrera y al retiro del servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, de modo que en ejercicio de tal atribución profirió la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». En virtud de lo anterior, mediante las Convocatorias 01 a 015 de 2008, la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos para proveer 1716 cargos del área administrativa y financiera. Dentro de éstas se encuentra la Convocatoria No. 8 de 2008 a través de la cual se pretendió conformar la lista de elegibles, entre otros para el cargo de Técnico Administrativo II, grupo 3, y en la Convocatoria No. 13 de 2008, para el cargo de Asistente Administrativo II, grupo 3, en los que participó el accionante, como coinciden las partes en señalar. Ahora bien, las citadas convocatorias se vieron afectadas por la expedición de los actos Legislativos No. 01 de 20084 y No. 04 de 20115, cuyos beneficiarios eran los servidores públicos provisionales y sus posteriores declaratorias de inexequibilidad6. Posteriormente, en atención a consulta realizada por la Comisión de Carrera de la FGN, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación emitió el Concepto 4 “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, cuyo artículo 1 es del siguiente tenor: “Artículo 1. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

‘Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución

Política, carrera docente y carrera diplomática consular’”. (Publicado en el Diario Oficial No. 47.214 de 26 de diciembre de 2008). 5 “ARTÍCULO 1. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera: 5 o más años de servicio 70 puntos La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así: 1. Título de especialización 3 puntos //2. Título de maestría 6 puntos//3. Título de doctorado 10 puntos. Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos //2. De 101 a 150 horas 6 puntos //3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la

cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio. Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales”. (Diario Oficial No. 48.123 de 7 de julio de 2011). No. 2158 de 10 de diciembre de 20137, con ponencia del Consejero Dr. AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA, en el que se señaló:

“III. LA SALA RESPONDE:

1. “Criterio que debe adoptar la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para conformar los registros definitivos de elegibles, en el sentido de definir si se elaboran en consideración al ‘Grupo’

conforme a la disciplina académica del aspirante o si, además del grupo, debe tenerse en cuenta el ‘Área’ registrada por los aspirantes al momento de la inscripción”. Deben seguirse de manera estricta las bases del concurso que sirvieron para hacer las convocatorias 01 a 015 de 2008, donde se señala que para la conformación del registro de elegibles solo se consideraría el grupo para el cual se inscribió el aspirante. 2. “Mecanismo o dispositivo que debe adoptar la Fiscalía para no lesionar los derechos de los servidores en condición especial de vulnerabilidad que ocupan cargos en provisionalidad que deben ser provistos con los aspirantes ubicados en el primer lugar del registro definitivo de elegibles”. Los aspirantes que ocupan el primer lugar en la lista de elegibles tienen el derecho adquirido a ser nombrados en el cargo correspondiente. Si alguno de estos cargos está siendo ocupado por un servidor provisional en condición especial de vulnerabilidad, la Fiscalía General de la Nación deberá desvincularlo mediante acto administrativo motivado y, de ser posible, nombrarlo de manera provisional en un cargo vacante de la misma jerarquía del que venía ocupando, mientras se realiza el concurso correspondiente a ese cargo. 3. “Viabilidad de proveer los cargos convocados en las Áreas en que las necesidades actuales de la entidad los requieren, sin disminuir el número de plazas convocado en cada uno de los Grupos pero con una distribución diferente por dependencia.” La provisión de los cargos en áreas diferentes a las establecidas en la convocatoria desconocería las reglas del concurso y, por ende, violaría claros mandatos constitucionales según se expuso en las consideraciones de este concepto.

Remítase a la señora directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República.”. La Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación decidió acoger el mencionado concepto respecto de la forma de conformación del registro definitivo de elegibles de concurso en mención, reanudándolo a través del Acuerdo 001 de 13 de enero de 20158. 6 Sentencias C588 del 27 de agosto de 2009 y C-249del 28 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional. 7 Proceso radicado con el No. 11001-03-06-000-2013-00387-00(2158). En lo que interesa al caso, se consolidó el registro de elegibles para la convocatoria No. 08 de 2008, a través del Acuerdo 033 de 13 de julio de 2015, «Por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 010 de 2015, a través del cual se conformó la Lista Definitiva de Elegibles para la provisión de los cargos convocados a través de la Convocatoria N° 0082008 y se publica la Lista de Elegibles definitiva conformada para la provisión de los cargos convocados a través de la referida Convocatoria una vez atendidos los recursos de reposición interpuestos contra los listados definitivos publicados en febrero de 2015 dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008». En cuanto a la Convocatoria 013 de 2008, a través del Acuerdo 038 de 2015 «(..) se publica la Lista de Elegibles definitiva conformada para la provisión de los

cargos convocados a través de la Convocatoria N° 013-2008 una vez atendidos los recursos de reposición interpuestos contra los listados definitivos publicados en febrero de 2015 dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008». En ambos actos administrativos se dispuso que la lista de elegibles tendría una vigencia de dos (2) años, de conformidad con las normas de la convocatoria, la cual se contará a partir del día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo. Ahora bien, a través de la Ley 1654 de 2013, el legislador le otorgó al Presidente de la República, facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza material de ley, dirigidas, entre otras cosas a: «c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».9 En ejercicio de tales competencias, el Presidente de la República expidió el Decreto 020 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas». 8 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/ACUERDO-0001-DE-2015-por-el-cual-sereanuda-el-concurso-del-año-2008.pdf 9 Artículo 1 de la ley citada. Las disposiciones anteriores, en su conjunto, conforman en la actualidad el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Las convocatorias objeto de la acción datan de 2008, por lo que, en principio, las

normas relativas al régimen de carrera especial contenidas en el Decreto 020 de 2014, por ser posteriores, no le serían aplicables, sino aquellas contenidas en la Ley 938 de 2004, norma en cuyo artículo 6010 asignó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN, administrar y reglamentar el régimen de carrera de la entidad. En atención a lo anterior, la mencionada comisión profirió el Acuerdo 001 de 2006, contentivo del reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos y en cuyo artículo 24 dispuso: «Artículo 24. Actualización del registro de elegibles: en los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en el podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud de la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante. Redefinidos los puntajes se publicara el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y financiera.» Ahora bien, a través de sentencia C878 de 2008, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN para reglamentar los concursos de méritos a realizar en esa entidad, sin embargo indicó la Corte que aquellos que ya se hubieran iniciado debían seguir su proceso y culminación, acorde a los reglamentos proferidos por la Comisión. 10 “ARTÍCULO 60. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado

y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. <Aparte subrayado INEXEQUIBLE> Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento” . En este sentido, es apenas lógico que las convocatorias a que hace referencia la presente acción de tutela, se tramitaron conforme a la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 01 de 2006, razón por la cual es aplicable al caso del accionante la previsión señalada en el artículo 24 arriba transcrito. 4.- Del caso concreto Como ya se dijo, mediante sentencia de 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante con fundamento en que le era aplicable a su caso la previsión contenida en el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, por lo que ordenó al Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de esa entidad, que dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, adelantaran las acciones necesarias a fin de realizar la actualización del puntaje de registro de elegibles del accionante, de conformidad con los

documentos aportados en la petición de 17 de febrero de 2017 y lo señalado en el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 2006. Esta Sala comparte esa decisión, en la medida que las normas aplicables al caso previeron la actualización del registro de elegibles, que se puede solicitar en los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles. En este caso, la solicitud de efectuó el 17 de febrero de 2017, durante la vigencia del mencionado registro, por lo que la entidad debía analizar de fondo la solicitud de la accionante y verificar si merecía otorgarle un nuevo puntaje para actualizarlo. Valga aclarar, que la entidad accionada informó a folio 103 que dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, por lo que a través de la Resolución No. 0105 de 4 de abril de 2017 actualizó el puntaje asignado a la hoja de vida del señor SILVARA RODRÍGUEZ y se modificó la lista de elegibles de las convocatorias Nos. 08 y 013 de 2008. Esta información se corrobora con la certificación allegada a folios 105 y 106. Al efecto, es necesario precisar que (i) cuando cesa la vulneración de los derechos fundamentales después de “concederse la tutela”, no existe la figura del “hecho superado” sino simplemente el cumplimiento de la sentencia que ha protegido esos derechos e impartido las órdenes necesarias para poner fin a su vulneración (art.23 del Decreto 2591 de 1991); (ii) la figura del “hecho superado” existe cuando, al concederse la tutela (en primera o segunda instancia) ya hubieren

cesado los efectos del acto impugnado (art. 25 ibídem); (iii) la figura del hecho o daño consumado existe cuando, al concederse la tutela (en primera o segunda instancia) éste ya se hubiera “consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado” (art. 25 ibídem). Así las cosas, encuentra la Sala que pese que la accionada señala que actualizó el puntaje asignado al accionante y modificó la lista de elegibles de las convocatorias Nos. 08 y 013 de 2008, esto se produjo en cumplimiento de lo señalado en la orden de amparo, momento para el cual se constató la vulneración iusfundamental, por lo que corresponde confirmar la decisión de instancia. Y es así pues no le corresponde al ad quem revocar o modificar un fallo de primera instancia bien proferido, conforme a derecho. Por el contrario, en los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional de segunda instancia (al resolver la impugnación) procederá a revocar el fallo del a quo si, a su juicio, “carece de fundamento”, pero si el fallo está “ajustado a derecho, lo confirmará”. Esta razón impone a la Sala confirmar en sus precisos términos la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal y como se señalará en la parte resolutiva.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMESE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso de la referencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. TERCERO.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

AUSENTE CON EXCUSA