CE-25000-23-42-000-2017-01250-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se configura por vinculación errónea del actor como Auxiliar Regular con el fin de prestar el servicio militar / SERVICIO MILITAR - El actor habiendo obtenido su diploma de bachiller debe prestar el servicio militar como policía bachiller En el caso propuesto, se observa que el actor obtuvo diploma de bachiller de la Institución Educativa Rural San José del Nus y, por lo tanto, al prestar el servicio militar obligatorio, debió ser vinculado como bachiller y por un término de 12 meses, no obstante lo anterior, éste fue vinculado a la Policía Nacional en una convocatoria correspondiente a auxiliares regulares, cuyo periodo de prestación del servicio militar oscila entre los dieciocho (18) y los veinticuatro (24) meses (…). Conforme a lo anterior, se tiene que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante, pues pese a que éste se presentó a una convocatoria para auxiliares regulares, el actor, habiendo obtenido su diploma de bachiller, debe prestar el servicio militar como Policía bachiller, según el literal “C” del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, ya que, como se dijo anteriormente, es la ley la que determina las modalidades en ingreso y permanencia de quienes prestan el servicio militar, y no la voluntad de la administración o de la persona que cumple con su deber de prestar servicio.(…). Por otra parte, en lo que tiene que ver con el derecho de arraigo que solicita el accionante, encuentra la Sala que el mismo no resulta procedente, pues si bien es cierto que el artículo 2.5.6.2.2.4. del Decreto 1721 del 2015, establece que los

auxiliares de Policía bachilleres, prestarán el servicio en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, también es cierto que esa disposición es facultativa y, como tal, depende de las necesidades del servicio.(…) la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, dispondrá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del demandante. En consecuencia, se ordenará a la parte accionada que disponga todos los trámites necesarios para garantizar que el joven Martínez Jaramillo preste su servicio militar como Policía bachiller, por un término de doce (12) meses y cumpliendo sus labores con la restricción que impone el parágrafo del artículo 13 de la Ley 48 del año 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / LEY 2 DE 1977 / LEY 48 DE 1993 - EL ARTÍCULO 10 / / LEY 48 DE 1993 - EL ARTÍCULO 27 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 13 / LEY 48 DE 1993 - EL ARTÍCULO 28 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la obligación de prestar el servicio militar como incorporado regular, pese a ser bachiller, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente No. 25000 23 15 000 2010 01906-01.C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y Consejo de Estado, sentencia del 30 de abril de

2008, exp. AC 2008-00215-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. En cuanto a la posibilidad de traslado propia del servicio militar, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-200 de 17 de abril de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01250-01(AC)

Actor: JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JARAMILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra la sentencia del 20 de enero del 2015, proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, mediante la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- NIÉGUESE la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JARAMILLO, a través de apoderado, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, con el fin de amparar los derechos del debido proceso e igualdad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” (fl. 35v).

ANTECEDENTES

El 17 de marzo del 20171, el ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JARAMILLO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la NACIÓN – INISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO. Solicito honorable magistrado se tutele[n] mis derechos fundamentales y como consecuencia ordene al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, o a quien haga sus veces modificar la prestación de[l] servicio [militar] de acuerdo al inciso C del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

SEGUNDO. Solicito a su honorable despacho que la Policía Nacional cumpla con lo estipulado en la Ley 048 de 1993 en su TÍTULO V (…) ARTÍCULO 38 (…). TERCERO. Me sea entregada mi libreta militar y la tarjeta de conducta de conformidad con las normas pertinentes y mi comportamiento en la prestación. 1 Folio 1 del expediente. CUARTO. Ordenar a quien corresponda mi desacuartelamiento en a (sic) mis 12 meses en la prestación del servicio militar. QUINTO. Solicito a su honorable despacho [que] la Policía se digne a ubicarme en las mismas condiciones en las que en la actualidad se encuentran los demás auxiliares bachilleres de Colombia, teniendo en cuenta que soy bachiller y por ley debo tener este status y el manual para la

administración del personal auxiliar de Policía y auxiliar de Policía bachiller. Se digne establecer en la actuación administrativa, que el tiempo de servicios Militar Obligatorio es de doce meses, en cumplimiento de la Ley 48 de 1993. Artículo 13. SEXTO. Sea ubicado más cerca a mi familia y ciudad de origen donde termin[é] mis estudios ciudad donde se encuentra mi familia y donde realic[é] el proceso para prestar mi servicio militar. SÉPTIMO. Que la entidad accionada se abstenga de violar y trasgredir los derechos fundamentales del suscrito.” (fls. 6-6v).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 26 de noviembre del año 2015, el joven José Luis Martínez Jaramillo obtuvo el título de bachiller académico en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA RURAL SAN JOSÉ DEL NUS, del municipio de San Roque – Antioquia (fl. 10). 2.2. El 11 de octubre del año 2016, el señor Martínez Jaramillo fue incorporado al servicio como Auxiliar de la Policía Nacional y asignado al departamento de Atlántico, en donde, a la fecha de presentación de esta tutela, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, según dijo, como auxiliar de policía regular.

3. Fundamentos de la demanda 3.1. José Luis Martínez Jaramillo aduce que la decisión antes referida, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, porque sin ninguna justificación legal, está siendo tratado de forma diferente a la de los demás bachilleres, ante su incorporación como policía regular en la Institución.

A su juicio, la autoridad demandada debería reconocer su condición de bachiller y aceptar que debe prestar el servicio militar por doce meses, tal y como se le reconoce a todos los demás bachilleres que entran a la institución a prestar el servicio militar obligatorio. 3.2. En la demanda de tutela se dijo, además, que la autoridad accionada desconoce el contenido del artículo 7º del Decreto 2853 de 1991, en el entendido que omite que esa normativa, establece, según su criterio, que policías bachilleres tiene el derecho a prestar el servicio militar en el lugar donde estén sus familiares.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por auto del 21 de marzo del 2017, se ordenó notificar a las partes (fls. 13). 4.2. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, por conducto de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, rindió el respectivo informe de las actuaciones de esa dirección y, con fundamento en estas, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela de la referencia.

En ese sentido, informó al despacho que el joven Martínez Jaramillo se presentó voluntariamente a la convocatoria que se hiciera para la incorporación de auxiliares de policía. Agregó que éste, se le incorporó para prestar el servicio militar obligatorio como policía bachiller y, como tal, por un término de doce meses. Aseguró que no es cierto que se hubiere vinculado al accionante para prestar

servicio como auxiliar de policía regular, esto es, por un periodo de dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses. 4.3. La Dirección General de la Policía Nacional, pese haber sido notificado en debida forma2, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante sentencia del 3 de abril del 2017, denegó las pretensiones de la 2 Fl. 14 del expediente. demanda de tutela interpuesta por José Luis Martínez Jaramillo, argumentando para tales fines que la entidad accionada informó dentro del proceso que el accionante fue vinculado a la institución como policía bachiller y no como regular, esto es, para prestar su servicio militar por el término de doce (12) meses (fl. 34).

Frente a la petición de traslado, dijo que es facultativo de la Policía Nacional determinar el lugar de prestación del servicio militar del actor, y que la necesidad del servicio justifica que el servicio se preste lejos del domicilio de los policiales. Finalmente, el a quo resaltó que las pruebas aportadas al expediente no daban cuenta de algún trato discriminatorio o de la vulneración del derecho a la igualdad.

6. Impugnación El joven José Luis Martínez Jaramillo (accionante) impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en que fue incorporado para prestar el servicio militar como policía regular y no como bachiller, es decir, que el tiempo durante el que estará vinculado a la Policía Nacional será de dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses.

También insistió en que, en su condición de bachiller, tiene derecho a prestar el

servicio en el lugar donde se encuentra domiciliada su familia y no donde la necesidad del servicio le imponga.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si, en el caso sub examine, la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela de la referencia, o si, por el contrario, la decisión que adoptó, frente a la modalidad de ingreso al servicio militar del accionante, no implica la vulneración de dichas garantías constitucionales.

3. Servicio militar obligatorio y trámite de incorporación 3.1. El artículo 216 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que la prestación del servicio militar es un deber constitucional de todos los colombianos, quienes están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. 3.2. En ese sentido, el artículo 10 de la Ley 48 de 19933, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, establece que cuando los

hombres llegan a la mayoría de edad u obtienen el diploma de bachiller, tienen la obligación legal de definir su situación militar, además, que deberán hacer la respectiva inscripción, superar los exámenes médicos para determinar la aptitud sicofísica, acudir al sorteo al que se refiere el artículo 19 de esa ley, y finalmente incorporarse a las filas, siempre y cuando no se encuentre inmersos en alguna de las causales que los eximen de la prestación del servicio militar obligatorio, que se encuentran contenidas en los artículos 27 y 28 de la precitada ley. 3.3. Por su parte, el artículo 144 de la Ley 48 de 1993, establece que la inscripción para definir la situación militar deberá hacerse dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, exceptuando a los estudiantes de bachillerato, quienes deberán hacerlo durante el transcurso del último año de estudios, por intermedio de la correspondiente institución educativa. 3 ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. 4 ARTÍCULO 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las

sanciones que se establecen en la presente Ley. PARÁGRAFO 1o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. 3.4. En el caso propuesto, se observa que el actor obtuvo diploma de bachiller de la Institución Educativa Rural “San José del Nus” y, por lo tanto, al prestar el servicio militar obligatorio, debió ser vinculado como bachiller y por un término de 12 meses, no obstante lo anterior, éste fue vinculado a la Policía Nacional en una convocatoria correspondiente a auxiliares regulares, cuyo periodo de prestación del servicio militar oscila entre los dieciocho (18) y los veinticuatro (24) meses. Ahora bien, respecto a la obligación de prestar el servicio militar como incorporado regular, pese a ser bachiller, cuando se firma un acta de compromiso que así lo estipula, esta Sala ha señalado: […] “Considera la Sala que si bien existe una manifestación de la voluntad del actor de renunciar a los beneficios que conlleva la vinculación como Soldado Bachiller y vincularse al grupo de Soldados Regulares, lo cierto es que el accionante tiene la obligación de prestar el servicio militar solamente por un período de 12 meses, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993. […] Para la Sala, si el joven Nelson Enrique Ramírez ostenta el título de Bachiller Académico su incorporación al Ejército debió realizarse en esta modalidad y no como Soldado Regular, pues así lo determina la Ley5. La Sala no

desconoce la existencia de un acta de compromiso. Sin embargo, tampoco se puede desconocer que es la ley la que determina las modalidades de ingreso y permanencia en el Ejército Nacional y su cumplimiento es obligatorio.6 Y tal consideración resulta importante porque la entidad accionada puso de presente que el accionante se presentó voluntariamente al proceso de convocatoria y, además, que allí se informó sobre las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio (fl. 22v).

4. En el caso propuesto, se encuentra probado lo siguiente: 4.1. Que el 26 de noviembre del 2015, el ciudadano José Luis Martínez Jaramillo obtuvo el título de bachiller, en la Institución Educativa Rural San José del Nus en el municipio de San Roque (Antioquia). 5 En el mismo sentido VER: Consejo de Estado. Sentencia del 30 de abril de 2008. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Expediente AC 2008-00215-01. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente No. 25000 23 15 000 2010 01906-01. Actor: Nelson Enrique Ramírez Torres. M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 4.2. Que el joven Martínez Jaramillo se presentó ante las autoridades respectivas para definir su situación militar. 4.3. Que el 11 de octubre del 2016, el actor fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, de conformidad con lo establecido en la Ley 2ª de 1977 (fl. 25) y no como lo regula literal “C” del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, esto es, como “un servicio especial equivalente con el carácter de auxiliar de

la Policía Nacional” y no como bachiller propiamente dicho. Conforme a lo anterior, se tiene que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante, pues pese a que éste se presentó a una convocatoria para auxiliares regulares, el actor, habiendo obtenido su diploma de bachiller, debe prestar el servicio militar como Policía bachiller, según el literal “C” del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, ya que, como se dijo anteriormente, es la ley la que determina las modalidades en ingreso y permanencia de quienes prestan el servicio militar, y no la voluntad de la administración o de la persona que cumple con su deber de prestar servicio.

5. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala se debe precisar que aunque la entidad accionada alegó durante todo el proceso que el joven Martínez Jaramillo se incorporó a la Policía Nacional como bachiller, lo cierto es que es esta no aportó pruebas que le dieran sustento a dichas afirmaciones, cuando el juez de primera instancia lo requirió para que aportara el expediente administrativo del accionante.

Por el contrario, en la impugnación se insistió en que la Dirección de Incorporación le informó al accionante que debía prestar el servicio por un tiempo de dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses (fl. 38v), debido a la modalidad de su vinculación. Habría que agregar que la única prueba documental aportada por la entidad accionada no prueba que el actor se hubiere incorporado a la Institución como Policía bachiller, primero, porque se trata de un acto administrativo por medio del cual se da de alta un personal de la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional y, segundo, porque allí lo que se dice es que la prestación del servicio del personal

“dado de alta” se regirá por lo establecido en la Ley 2ª de 1977 y no por la Ley 43 de 1993, cuyo artículo 13 regula expresamente el caso de los policías bachilleres.

6. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el derecho de arraigo que solicita el accionante, encuentra la Sala que el mismo no resulta procedente, pues si bien es cierto que el artículo 2.5.6.2.2.4. del Decreto 1721 del 20157, establece que los auxiliares de Policía bachilleres, prestarán el servicio en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, también es cierto que esa disposición es facultativa y, como tal, depende de las necesidades del servicio.

A lo dicho antes hay que agregar que en la jurisprudencia constitucional se ha dicho que “el Estado no actúa de manera indebida ni afecta los derechos de los soldados bachilleres por el sólo hecho de trasladarlos a zonas geográficas distintas de las de sus residencias, según los servicios requeridos por la institución armada” (SU-200 de 1997), debido a que la posibilidad de traslado es una de las obligaciones que caracteriza el concepto de disponibilidad, propio del servicio militar. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no se configura ninguna de las tres excepciones consagradas jurisprudencialmente8 para el deber de “disponibilidad” en el servicio militar, a saber: (i) El joven Martínez Jaramillo no es un soldado campesino; (ii) tampoco es menor de edad, como lo demuestra su documento obrante en el folio 8 del plenario; y

(iii) no se trata de una persona que carezca del todo de una capacitación o entrenamiento policial, ya que el accionante perteneció a la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez, tal y como lo demuestra el acto administrativo obrante en los folios 25 y 26 del expediente. Habría que agregar que el accionante no probó ni alegó estar en alguna de las causales antes mencionadas, así como tampoco demostró alguna circunstancia especial que amerite un estudio diferente por parte de esta Sala de Sección. 7 Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa. 8 SU 200 de 1997. Sin perjuicio de lo anterior, se debe precisar que las funciones asignadas al accionante deben ser similares a las de los otros auxiliares bachilleres, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 48 de 19939.

7. Por lo demás, advierte la Sala que las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta de algún trato discriminatorio en perjuicio del accionante y tampoco permiten advertir de algún caso concreto con similares fundamentos fácticos, en el que la autoridad ahora accionada hubiere adoptado una determinación diferente a la que se adoptó frente al traslado del accionante a la Policía del Atlántico.

8. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, dispondrá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del demandante.

En consecuencia, se ordenará a la parte accionada que disponga todos los trámites necesarios para garantizar que el joven Martínez Jaramillo preste su

servicio militar como Policía bachiller, por un término de doce (12) meses y cumpliendo sus labores con la restricción que impone el parágrafo del artículo 13 de la Ley 48 del año 1993. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE la decisión impugnada, proferida el 3 de abril del 2017, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, 9 ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARAGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. SUBSECCIÓN “F”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JARAMILLO, en los términos señalados en el presente fallo.

3. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al Director General de la Policía Nacional y a la Dirección de Reclutamiento de la Policía Nacional, que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde la notificación de esta providencia, adopten todas las medidas necesarias tendientes a garantizar que JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JARAMILLO, preste su servicio militar como Policía Bachiller, por un término de doce (12) meses y cumpliendo sus labores con la restricción que impone el parágrafo del artículo 13 de la Ley 48 del año 1993.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la tutela, por lo dicho en este fallo.

5. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ