CE-25000-23-42-000-2017-01299-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

ACCIÓN DE TUTELA NO PROCEDE PARA REVIVIR TÉRMINOS JUDICIALES / RECURSO DE APELACIÓN / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Revisado el expediente (…) se evidencia que el auto por medio del cual se rechazó la petición de dar apertura al incidente de liquidación de perjuicios, fue notificado a las partes mediante anotación en el estado del día 12 de agosto de 2016 (…), disponiendo las partes procesales de los días 16, 17 y 18 de agosto del mismo año, para interponer el recurso de apelación. No obstante (…), se observa que el apoderado de los accionantes presentó el recurso el día 19 de agosto de 2016, es decir, por fuera del término legal, dejando vencer la oportunidad procesal para el ejercicio de los derechos que ahora reclama (…) [O]bserva la Sala que el apoderado de la parte actora no formuló dentro del término legal el recurso de apelación, confirmará la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en que la parte accionante no satisfizo el requisito general de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01299-01(AC)

Actor: MARIO ABDON LEAL, EDWIN FERNANDO LEAL SEGURA, KAREN

LIZBETH LEAL SEGURA Y RICARDO MARIO LEAL SEGURA

Demandado: JUZGADO SESENTA (60) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Mario Abdon Leal, Edwin Fernando Leal Segura, Karen Lizbeth Leal Segura y Ricardo Mario Leal Segura en contra de la sentencia del 4 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (en adelante el TRIBUNAL), por medio de la cual se declaró improcedente el amparo constitucional.

I. LA DEMANDA I.1.- Pretensiones Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “1. Respetuosamente le solicito se sirva amparar mi derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, al libre acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al sometimiento de las decisiones judiciales al imperio de la ley, ordenándole al Juzgado 60

Administrativo del Circuito de Bogotá que acepte la liquidación de perjuicios presentada teniendo en cuenta que nos encontrábamos en término para interponerla.

2. De negarse la solicitud anterior se solicita respetuosamente amparar mi derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, al libre acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al sometimiento de las decisiones judiciales al imperio de la ley, ordenándole al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá que decrete la

nulidad de lo actuado desde el auto de obedézcase y cúmplase notificado por estado el 22 de abril de 2016.

3. Respetuosamente le solicito se sirva amparar mi derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, al libre acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al sometimiento de las decisiones judiciales al imperio de la ley, ordenándole al Juzgado 60

Administrativo del Circuito de Bogotá que de oficio realice la liquidación de perjuicios toda vez que la ley le concede las más altas facultades en procura de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así mismo teniendo en cuenta que existían todas las pruebas necesarias para realizar una condena en concreto y no en abstracto.

4. De negarse la solicitud anterior se solicita respetuosamente amparar mi derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, al libre acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al sometimiento de las decisiones judiciales al imperio de la ley, ordenándole al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá que remita el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera, que profirió la sentencia de segunda instancia para que profiera sentencia en concreto y no en abstracto por no cumplirse con los presupuestos jurídicos para que esta hubiese sido proferida de esta forma o para que tramite el incidente de liquidación de perjuicios toda vez que la ley le concede las más amplias facultades en procura de los derechos fundamentales de los ciudadanos”1.

I.2.- Hechos I.2.1.- Los accionantes promovieron demanda de reparación directa en contra de la

Nación – Superintendencia Nacional de Salud, Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud, Sociedad SALUD TOTAL EPS, Centro Policlínico MANDALY (EUSALUD S.A.), y Sociedad Policlínico del Olaya por la muerte de la señora Martha Segura Gutierrez2. 1 Folios 14 y 15. 2 Folio 761. Exp. 2011-00183. I.2.2.- El proceso ordinario 110013331032-2011-00183-00, contentivo de la demanda de reparación directa, fue tramitado por el antiguo Juzgado Veinte Administrativo de Descongestión de Bogotá (hoy Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá), proceso en el que se dictó sentencia el día 4 de diciembre de 20143, y se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a SALUD TOTAL E.P.S., al Centro Policlínico del Olaya y a Liberty Seguros S.A. por la muerte irrogada a la señora Martha Segura Gutierrez, con ocasión de los hechos ocurridos los días 6 y 7 de mayo de 2009, consistentes en la falla médica en diagnóstico respecto de la paciente4. I.2.3.- Surtido el trámite de apelación de la citada providencia, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “C”, en providencia del 13 de agosto de 2015 confirmó la declaratoria de responsabilidad de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. y del Centro Policlínico del Olaya. Así mismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva dispuso:

“SEGUNDO: CONDENAR en abstracto a SALUD TOTAL E.P.S. S.A. y al CENTRO POLICLÍNICO DEL OLAYA a pagar a favor del señor MARIO ABDON LEAL los perjuicios causados a título de lucro cesante, quantum que se establecerá a través de un incidente de regulación de perjuicios conforme a lo establecido en el artículo 172 del C.P.C., dando aplicación a las reglas previstas en el presente proveído”5 I.2.4.- Devuelto el expediente al Juzgado, el día 30 de marzo de 2016 entró al Despacho6 y mediante providencia del 20 de abril del mismo año, notificada mediante anotación en el estado del día 22 de abril, se profirió auto de obedézcase y cúmplase de lo resuelto por el TRIBUNAL7. I.2.5.- El día 29 de julio de 2016 el apoderado judicial de los accionantes solicitó al Juzgado la apertura de incidente de liquidación de perjuicios8, la cual fue rechazada por medio de auto calendado el 11 de agosto de 2016 bajo el argumento de que el escrito fue presentado vencido el término de sesenta días regulado en el artículo 172 del C.C.A., y de que la solicitud no reunió los requisitos formales enunciados en el artículo 137 del C. de P. C9. 3 Folio 1. 4 Folio 600V°. Exp. 2011-00183. 5 Folio 725V°. Exp. 2011-00183. 6 Folio 2, 7 Folio 755. Exp. 2011-00183. 8 Folios 776 a 778. Exp. 2011-00183.

9 Folio 178. Exp. 2011-00183. I.2.6.- En contra de la anterior decisión, el día 19 de agosto de 2016 el apoderado judicial de los accionantes formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron negados por el Juzgado en providencia del 30 de septiembre de 201510. I.2.7.- El día 7 de octubre de 2016 el apoderado judicial de los accionantes presentó nuevamente recurso de apelación en contra de la providencia que rechazó la apertura del incidente de liquidación de perjuicios, el cual no fue admitido por el Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, que en providencia del 30 de noviembre de 2016, notificada por anotación en estado del día 1º de diciembre de la misma anualidad, determinó que ya se había resuelto la apelación en el auto del 30 de septiembre de 201511. I.3.- Concepto de violación I.3.1.- Los demandantes invocan la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, al libre acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al sometimiento de las decisiones judiciales al imperio de la ley12. I.3.2.- El apoderado de la parte actora afirmó que el Juzgado demandado no debió rechazar la solicitud de liquidación de perjuicios, toda vez que el expediente no pudo ser consultado mientras corría el término de los sesenta días establecido en el artículo 172 del C.C.A., en atención a que los funcionarios del Juzgado informaron que el expediente estaba en lista para que fuera remitido a la oficina de apoyo

judicial con el fin de liquidar los remanentes13. I.3.3.- Manifestó que entre el día 24 de mayo de 2016 y el día 23 de junio del mismo año no podían correr términos, por cuanto el proceso no se encontraba en el Juzgado, sino en la oficina de apoyo esperando la liquidación de remanentes. Así mismo indicó que entre el 27 de junio y el 1º de julio de 2016 el expediente tampoco pudo ser revisado porque se encontraba en el despacho del Juez. Por lo anterior, esgrimió que pasaron 25 días en los cuales no pudo consultarlo14. 10 Folio 787. Exp. 2011-00183. 11 Folio 791. Exp. 2011-00183. 12 Folio 1. 13 Folio 2. 14 Folio 2. I.3.4.- Por otro lado, sostuvo que el Juzgado demandado no debió condenar en abstracto por cuanto en el plenario obraban las pruebas suficientes para la condena en concreto15. I.3.5.- Indicó que los accionantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial efectivo por cuanto interpusieron los recursos de ley pero fueron negados16. I.3.6.- Adujo la existencia del defecto fáctico al dar por probados hechos carentes de prueba17. II.- TRÁMITE DE LA TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA La acción de la referencia fue admitida por el Tribunal mediante auto del 22 de marzo de 2017 en el que se ordenó notificar al Juez Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así mismo se ordenó vincular a la Superintendencia Nacional de Salud, al Distrito Capital – Secretaría Distrital de

Salud, a Salud Total EPS, al Centro Policlínico del Olaya y a EUSalud S.A., como terceros interesados en tanto fungieron como demandados en el medio de control de reparación directa identificado con número de radicación 2011-0018318.

II. CONTESTACIONES III.1.- El día 27 de marzo de 2017 SALUD TOTAL EPS-S.A. por medio de memorial allegado al expediente, adujo la improcedencia del amparo para revivir términos judiciales. Así mismo, alegó el incumplimiento del requisito de inmediatez por cuanto transcurrieron más de cuatro (4) meses entre la notificación de la providencia que negó el recurso de apelación y la interposición de la acción de tutela19. Finalmente, indicó que los accionantes no lograron demostrar la existencia de un perjuicio irremediable y la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales es una consecuencia legítima de la inoportuna presentación del incidente de condena en abstracto20. 15 Folio 2. 16 Folio 4. 17 Folio 6. 18 Folio 38. 19 Folio 44. 20 Folio 46.

III.2.- Por medio de escrito radicado el día 27 de marzo de 2017 la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (e) de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá solicito la desvinculación de la entidad del trámite de tutela. Esgrimió que en sentencia de primera instancia dictada por el entonces Juzgado Veinte Administrativo de Descongestión de Bogotá, se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa. Adicionalmente porque no ha

vulnerado ninguno de los derechos fundamentales esgrimidos por los actores21. III.3.- Mediante memorial calendado el día 27 de marzo de 2017 el representante legal del Centro Policlínico del Olaya indicó que los accionantes pretenden revivir un término procesal y que el envío del expediente a la oficina de apoyo judicial para la liquidación de remanentes no era un impedimento para la radicación de memoriales con destino al proceso. Así mismo, alegó que no se cumplió con el requisito de inmediatez por cuanto los accionantes dejaron transcurrir cuatro (4) meses para interponer la acción de tutela22. III.4.- A su turno, mediante escrito radicado el día 28 de marzo de 2017 la Superintendencia Nacional de Salud solicitó se declarara improcedente la acción por falta de legitimación en la causa de la entidad, ausencia de perjuicio irremediable y porque no ha violado la normatividad aplicable al caso en particular23. III.5.- Por su parte, la Clínica EUSALUD S.A. a través de su representante legal se opuso a las pretensiones de la acción de tutela bajo el entendido que esta acción no procede contra decisiones judiciales, máxime cuando no se han vulnerado derechos fundamentales24. III.6.- En escrito radicado el día 28 de marzo de 2017 el Juez Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo que en auto del día 20 de abril de 2016 su Despacho ordenó lo siguiente: “Por Secretaria dar cumplimiento al numeral OCTAVO (8º) de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014, proferida por el extinto Juzgado 20 Administrativo de Descongestión del Bogotá, visible a folios

21 Folio 49. 22 Folio 56. 23 Folio 72V°. 24 Folio 91. 588 a 601 c1, en el sentido de liquidar remanentes si los hubiese y el posterior archivo”25. III.6.1.- Indicó que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, así como tampoco, se evidencia ninguna vía de hecho y, por el contrario, las providencias cuestionadas dictadas en el curso del proceso ordinario fueron debidamente motivadas. III.6.2.- Manifestó que el actor pudo haber presentado la solicitud de liquidación de perjuicios, aun si el expediente se encontraba en el despacho del Juez. En el mismo sentido afirmó que el proceso no fue suspendido, ni operó alguna causal de interrupción que alterara el conteo de términos26. IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA IV.1.- En sentencia dictada el día 4 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la improcedencia de la acción de tutela27 y dispuso en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela impetrada por Mario Abdon Leal, Edwin Fernando Leal Segura, Karen Lizbeth Segura y Ricardo Mario Leal Segura, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la presente decisión a las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: Una vez en firme la presente decisión por Secretaría de la Subsección DEVUÉLVASE al Juzgado de origen el expediente de reparación directa Rad. Nro. 2011-00183 remitido en calidad de préstamo.

CUARTO: Si el presente fallo no fuere impugnado, ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional en el término señalado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para su eventual revisión”28.

IV.2.- Sostuvo que el apoderado de la parte actora impetró el incidente de liquidación de perjuicios fuera del término establecido en el artículo 172 del Código 25 Folio 92. 26 Folio 93. 27 Folio 109. 28 Folio 109. Contencioso Administrativo29, dejando transcurrir más de sesenta (60) días entre la ejecutoria de la notificación del auto de obedecimiento del superior y la formulación del incidente. En concreto sostuvo: “Así como quiera que la actuación de obedecimiento al superior fue proferida el 20 de abril de 2016 (fl. 755 ib) y notificada en estado del 22 de abril de 2016 (fls 756 ib), el término de los 60 días terminó el 22 de julio de 2016, por lo tanto al radicar el escrito de liquidación de condena el 29 de julio de 2016 (fls. 776 ib) la parte actora excedió el termino legalmente establecido para ello”30. IV.3.- Así mismo, afirmó que el accionante no interpuso el recurso de apelación dentro del término de tres (3) días consagrado en el artículo 352 del CPC, en el

entendido que radicó el escrito del recurso el día 19 de agosto de 2016, cuando el término había vencido el día anterior. V.- IMPUGNACIÓN V.1.- Por medio de memorial radicado el día 21 de abril de 2017, el apoderado judicial de la parte actora impugno la providencia dictada el 4 de abril del mismo año31. V.2.- Precisó que el TRIBUNAL se equivocó al contar los términos en forma ordinaria, sin tener en cuenta que los funcionarios del Juzgado no permitieron revisar el expediente y que adicionalmente el proceso estuvo en el despacho del Juez sin poder ser consultado, lo que puede evidenciarse en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial32. V.3.- Indicó que el TRIBUNAL incurrió en error esencial de derecho, toda vez que al no descontar el tiempo en que no se tuvo acceso físico al expediente, se está causando un perjuicio irremediable a los accionantes. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 29 Artículo 172 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) dispone en lo pertinente: “Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es

susceptible del recurso de apelación”. 30 Folio 107. 31 Folio 117 Cuaderno principal. 32 Folio 117. VI.1.- Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 200333 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. VI.2.- El caso concreto VI.2.1.- Examen de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Revisado el expediente 2011-00183 se evidencia que el auto por medio del cual se rechazó la petición de dar apertura al incidente de liquidación de perjuicios, fue notificado a las partes mediante anotación en el estado del día 12 de agosto de 2016 (fl. 781), disponiendo las partes procesales de los días 16, 17 y 18 de agosto del mismo año, para interponer el recurso de apelación. No obstante, a folio 782 del expediente contentivo del proceso ordinario, se observa que el apoderado de los accionantes presentó el recurso el día 19 de agosto de 2016, es decir, por fuera del término legal, dejando vencer la oportunidad procesal para el ejercicio de los derechos que ahora reclama (debido proceso, derecho de defensa y doble instancia). Siendo así, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de

defensas judiciales ordinarias previstos en la ley, no puede servir como excusa y/o justificante para acudir al Juez Constitucional con el ánimo de defender un asunto que por su naturaleza reviste el carácter de litigioso. Lo anterior tiene pleno respaldo jurisprudencial, en tanto la Corte Constitucional en lo atinente a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa dentro del proceso jurisdiccional, ha dicho que: “(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si 33 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)”34. (Negrilla de la Sala) Además evidencia la Sala que con posterioridad a la providencia del 20 de abril de 2016, que dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el TRIBUNAL, la parte accionante intervino en el proceso 2011-00183 por intermedio de su apoderado

judicial (fl. 767), solicitó copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia y su constancia de ejecutoria, solicitud que fue resuelta por el Juzgado demandado por medio de auto del 30 de junio de 2016 (fl. 769). Así mismo, se advierte que mediante memorial radicado el día 25 de julio de 2016 dicho apoderado aportó soporte de pago por concepto de gastos procesales (fl. 773), todo lo cual permite concluir, que los accionantes estaban representados y tenían acceso al expediente por medio de su apoderado judicial. Vistas así las cosas, observa la Sala que el apoderado de la parte actora no formuló dentro del término legal el recurso de apelación, confirmará la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en que la parte accionante no satisfizo el requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el día 4 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por los señores Mario Abdon Leal, Edwin Fernando Leal Segura, Karen Lizbeth Leal Segura y Ricardo Mario Leal Segura en contra del Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 34 Corte Constitucional. Sentencia de tutela No. T-469 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente 2011-00183 al Juzgado Sesenta (60)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

TERCERO: REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 3 de noviembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado